Les ménages ne sont pas les seuls à connaître parfois des divorces mouvementés. Les sociétés peuvent elles aussi être confrontées à des séparations conflictuelles entre leurs actionnaires. C’est la mésaventure que rencontrent actuellement ceux de Gecina et qui vient de donner l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer pour la première fois sur la notion d’action de concert.
Gecina est une société d’investissement immobilier cotée de droit français. Elle est détenue par Metrovacesa qui en est l’actionnaire majoritaire, une société de droit espagnol. Les actionnaires de référence de Metrovacesa sont, d’une part, Roman Sanahuja Pons et, d’autre part, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce. En raison d’une mésentente persistante entre ces deux clans d’actionnaires, un accord de séparation a été conclu entre eux le 19 février 2007. Il vise, par une série d’opérations, à mettre fin à leur association dans Metrovacesa en répartissant entre eux Metrovacesa, d’une part, et Gecina, d’autre part.
Pour ce faire, l’accord de séparation prévoit deux étapes. La première a eu lieu en 2007 au niveau de Metrovacesa et en Espagne. Metrovacesa a procédé au rachat d’une partie de ses propres actions en vue de leur annulation : Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce se sont ainsi fait racheter par Metrovacesa les actions qu’ils détenaient dans son capital social. En contrepartie, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce ont reçu des actions Gecina que détenait Metrovacesa en tant que maison-mère. A l’issue de cette première étape, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce ont cessé d’être actionnaires de Metrovacesa et sont devenus, à la place, actionnaires de Gecina. Etant chacun devenus actionnaires de Gecina et au-delà du seuil à partir duquel une déclaration d’intention est requise par l’article L. 233-7 VII du Code de commerce, ils ont individuellement déclaré le 4 décembre 2007 ne pas agir de concert et ne pas avoir l’intention de lancer une offre publique sur les actions Gecina [1].
La seconde étape devait avoir lieu au niveau de Gecina et en France. Dans un premier temps, Gecina devait apporter à Medea, une société contrôlée par Roman Sanahuja Pons, plusieurs de ses actifs immobiliers afin de répartir entre les deux clans d’actionnaires son riche patrimoine immobilier. En contrepartie, Gecina devait recevoir des actions Medea. Dans un second temps, Gecina devait à son tour procéder au rachat d’une partie de ses propres actions en vue de leur annulation : Metrovacesa devait se faire racheter par Gecina les actions qu’elle détenait dans son capital social et recevoir, en contrepartie, des actions Medea détenues par Gecina à la suite de ces apports. A l’issue de cette seconde étape, Roman Sanahuja Pons devait rester actionnaire de Metrovacesa qui n’allait plus être actionnaire de Gecina mais, à la place, de Medea et ainsi récupérer une portion de ses actifs immobiliers logée dans cette dernière. C’est lors de cette seconde étape que la séparation s’est compliquée.
En vue de procéder à ce rachat d’actions, Gecina a en effet dû déposer un projet d’offre publique de rachat d’actions auprès de l’Autorité des marchés financiers, conformément à l’article 233-1 5° de son règlement général. Mais dans sa décision du 13 décembre 2007, l’Autorité des marchés financiers a considéré qu’il n’était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables. Selon elle, l’accord de séparation du 19 février 2007 caractérisait l’existence d’une action de concert vis-à-vis de Gecina entre Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce, au sens de l’article L. 233-10 I du Code de commerce. Or, le projet de note d’information relative à cette offre publique de rachat d’actions les présentait comme n’agissant pas de concert vis-à-vis de Gecina.
De plus, du fait de cette action de concert, il convenait désormais d’additionner leurs participations respectives dans Gecina pour apprécier les éventuels franchissements de seuils. Or, à l’issue de ladite offre, celles-ci seraient venues à franchir le seuil du tiers du capital et des droits de vote de Gecina, à la suite de leur relution résultant de la réduction du capital social de Genica liée à l’annulation des actions Gecina devant être rachetées à Metrovacesa. En outre, en raison de leur promesse de racheter les actions Gecina que détiendrait encore Metrovacesa à l’issue de ladite offre, leurs participations respectives additionnées auraient pu être en plus amenées à s’accroître de plus de 2% sur une période de 12 mois consécutifs. Or, les articles 234-2 et 234-5 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers obligent l’actionnaire agissant seul ou les actionnaires agissant de concert tombant dans l’un ou l’autre de ces deux cas à déposer un projet d’offre publique d’achat visant la totalité des actions de la société émettrice, en l’occurrence les actions Gecina.
C’est dans ces conditions que l’Autorité des marchés financiers a estimé qu’en l’état, le projet de note d’information relative à ladite offre ne fournissait pas aux actionnaires de Gecina l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat d’actions qui leur était adressée et a refusé de lui apposer son visa.
Bautista Soler Crespo, Joaquin Rivero Valcarce et Gecina ont tous trois formé un recours en annulation contre cette décision de l’Autorité des marchés financiers, recours porté devant la Cour d’appel de Paris. La Cour d’appel de Paris ayant rejeté leur recours par arrêt du 24 juin 2008, ils se sont pourvus en cassation.
Leurs pourvois en cassation s’articulaient essentiellement autour des arguments suivants, visant successivement la reconnaissance d’une action de concert et l’obligation de déposer un projet d’offre publique :
il ne peut y avoir d’action de concert lorsque la politique mise en œuvre par les actionnaires parties à l’accord ne concerne pas la gestion ou la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société mais, comme en l’espèce, une opération de restructuration capitalistique ;
il ne peut y avoir d’action de concert que si la politique mise en œuvre par les actionnaires parties à l’accord est durable, ce qui n’est pas le cas lorsque comme en l’espèce, l’accord est ponctuel et à titre temporaire ;
il n’y a pas lieu à dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique dès lors que les actionnaires concertistes ont annoncé, pour éviter de franchir le seuil à partir duquel ce dépôt est obligatoire, vouloir voir décroître leur participation et leur absence d’intention de prendre le contrôle de la société émettrice ;
il n’y a pas lieu d’additionner les participations des actionnaires parties à l’accord, ni donc franchissement dudit seuil, ni lieu par conséquent à dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique dès lors que l’accord est temporaire, doit prendre fin avec la réalisation de ladite offre publique de rachat d’actions et ne constitue donc pas une action de concert.
Il appartenait dans ces circonstances à la Cour de cassation de juger (i) si la reconnaissance d’une action de concert impliquait que la politique prévue par l’accord conclu entre les actionnaires soit mise en œuvre de façon durable et dans une logique de gestion de la société et (ii) si le caractère temporaire de cet accord ainsi que les engagements des actionnaires de ramener leurs participations sous le seuil de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique n’étaient pas de nature à faire échapper ces derniers à celui-ci.
Par arrêt du 27 octobre 2009, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, siégeant en formation de section, a rejeté les pourvois. Elle a confirmé la qualification d’action de concert de l’accord de séparation du 19 février 2007, peu important son caractère temporaire et le fait qu’il n’ait porté que sur une opération capitalistique. Elle a consécutivement confirmé la situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique dans laquelle se seraient retrouvés Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce, peu important le fait qu’elle aurait constitué l’aboutissement de l’action de concert et sans avoir à prendre en considération les possibilités hypothétiques envisagées par ces derniers à travers leurs annonces de diminution de leurs participations sous le seuil à partir duquel ledit dépôt est obligatoire.
Cet arrêt est intéressant à plus d’un titre. Tout d’abord, la Cour de cassation définit pour la première fois la notion d’action de concert, notion dont ce faisant elle se réserve le contrôle de qualification juridique opérée par les juges du fond. Dans l’affaire Sacyr/Eiffage, les parties n’étant pas allées au-delà de la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation n’avait pas eu l’occasion de se prononcer sur la question. Ensuite, il définit mieux le régime des séparations d’actionnaires qui s’appuient souvent sur cette technique de rachat d’actions dans le cadre d’une répartition entre eux des filiales de la société que la pratique appelle spin-off.
La Cour de cassation consacre une conception large de l’action de concert (I) ayant pour effet d’étendre le champ d’application des obligations qui en découlent (II).
I- La consécration d’une conception large de l’action de concert
La Cour de cassation consacre une conception large de l’action de concert indifférente à la nature de la politique commune (A) et au caractère temporaire de l’accord (B).
A) Une conception indifférente à la nature de la politique commune
L’article L. 233-10 du Code de commerce pose une définition laconique de l’action de concert : « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société. » Trois éléments sont ainsi requis : un accord, la volonté d’acquérir ou de céder des droits de vote ou d’exercer les droits de vote, la volonté de mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société. Il s’en déduit que l’action de concert est au droit boursier ce que l’entente est au droit de la concurrence. Une différence demeure toutefois car si l’entente est généralement illicite et réprimée, l’action de concert n’a rien d’illicite : elle déclenche simplement, quoique lourdement, des obligations à la charge des concertistes.
Cette disposition du Code de commerce ne définit cependant ni les caractéristiques de cet accord, ni celles de cette politique. Depuis l’arrêt du 2 avril 2008 de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Sacyr/Eiffage, nous savons qu’il n’est pas exigé que l’accord soit écrit. Une simple « démarche collective organisée » suffit. C’est donc une définition plus large que celle de la directive 88/627/CEE du Conseil du 12 décembre 1988 concernant les informations à publier lors de l’acquisition et de la cession d’une participation importante dans une société cotée en bourse qu’ont retenue à la fois le législateur et le juge. Cette directive, transposée par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier à l’origine de l’article L. 233-10 du Code de commerce et de la notion d’action de concert en droit français, prévoyait en effet « un accord écrit ». En l’espèce, il n’y a aucun doute à ce sujet : l’accord est matérialisé par l’accord de séparation du 19 février 2007.
Il n’est pas non plus exigé, par conséquent, que l’accord « revête un caractère contraignant », c’est-à-dire que sa violation par l’une des parties prenantes engage sa responsabilité en termes de dommages-intérêts. En l’espèce, l’accord de séparation revêt un caractère contraignant car, comme l’a relevé l’Autorité des marchés financiers, il stipule une clause pénale au bénéfice de Roman Sanahuja Pons en cas de manquement grave de Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce à leurs obligations pour un montant de 600 millions d’euros.
Quant à la politique mise en œuvre par les concertistes, la directive prévoyait « une politique commune durable vis-à-vis de la gestion de la société en question ». Le législateur a retenu une définition moins étroite en évacuant la précision de politique vis-à-vis de la gestion de la société. La Cour de cassation vient par son présent arrêt de consacrer la conception ouverte du législateur.
Deux conceptions s’opposent en effet. L’une défend l’idée selon laquelle l’action de concert implique que la politique commune mise en œuvre concerne la gestion de la société. La gestion de la société s’entend de la marche de l’entreprise, c’est-à-dire de la prise de décisions sur les orientations stratégiques de celle-ci, sur les opérations à réaliser dans le cadre de son activité, sur ses ressources financière, sur son administration. L’autre défend l’idée selon laquelle ce qui importe le plus est le fait que les actionnaires se soient mis d’accord pour acquérir, exercer ou céder des droits de vote dans le but de mettre en œuvre une politique commune, peu important la nature de cette dernière. Celle-ci peut alors aussi bien concerner la gestion de la société que les intérêts purement financiers ou capitalistiques des concertistes.
C’est cette dernière conception que retient la Cour de cassation. Reprenant les motifs de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui a elle-même repris ceux de la décision de l’Autorité des marchés financiers, elle relève qu’en l’espèce, « l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarcela sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de cette société ». Elle semble tenir pour secondaire la précision faite par la Cour d’appel de Paris sur la nature de leur politique commune, à savoir que « celle-ci consiste à faire procéder à une suite d’opérations, incluant le projet d’offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l’ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société Gecina ».
A la lecture de la décision de l’Autorité des marchés financiers, il ressort en effet de l’accord de séparation du 19 février 2007 que Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce :
se sont tous deux engagés à ne pas participer à l’offre publique de rachat d’actions, c’est-à-dire ne pas se faire racheter leurs actions Gecina, cela afin de laisser ladite offre au seul bénéfice de Metrovacesa et ainsi permettre sa sortie de Gecina ;
se sont tous deux engagés à racheter les actions Gecina que détiendrait encore Metrovacesa à l’issue de ladite offre ;
ont choisi ensemble les immeubles détenus par Gecina à transférer à Medea, Medea devant être attribuée à Metrovacesa, ces transferts d’immeubles étant destinés à répartir entre les deux clans d’actionnaires le riche patrimoine immobilier de Gecina ;
se sont tous deux engagés à ce que Gecina, si elle détient encore des actions Medea à l’issue de ladite offre, les cède à Metrovacesa, Medea ne devant plus être détenue par Gecina mais par Metrovacesa ;
sont tous deux convenus que Gecina ne distribuerait pas de dividende au titre de l’année 2007 ;
se sont tous deux engagés à faire en sorte d’éviter que Gecina et ses filiales réalisent toute opération susceptible d’aller au-delà de la gestion courante des affaires et, en particulier, d’empêcher ou de rendre plus difficile l’exécution ou le déroulement de l’accord de séparation, ceci couvrant notamment toute opération d’un montant égal ou supérieur à 50 millions d’euros.
Il pourrait être objecté à la reconnaissance de l’existence d’une action de concert entre les deux protagonistes que leur accord et leurs différents engagements communs n’avaient pas encore été mis en œuvre au moment où a été déposé le projet d’offre publique de rachat d’actions et où l’Autorité des marchés financiers a statué. Dans cette perspective, l’action de concert n’était pas encore consommée, pour reprendre un concept de droit pénal.
A cette objection, il convient de répondre que l’existence d’une action de concert doit être caractérisée dès lors qu’il y a un commencement d’exécution qui doit indubitablement se poursuivre par une consommation de l’action de concert. En l’espèce, ce commencement d’exécution résulte de la signature de l’accord de séparation et même du choix commun des immeubles à loger dans Medea et il devait indubitablement se poursuivre par la mise en œuvre des engagements communs dès le lancement de l’offre publique de rachat d’actions.
En clair, il s’agit plus d’une reconnaissance prospective que d’une reconnaissance intuitive, pour ne pas dire divinatoire. Il importe peu de savoir si les actionnaires parties à l’accord ont déjà mis en œuvre leur politique commune ou vont réellement le faire : il y action de concert dès lors qu’un accord le prévoit, prêt à servir à tout moment les objectifs communs de ces derniers. Cet accord doit alors être révélé dans l’intérêt d’une information transparente des autres actionnaires. L’action de concert s’apparenterait en cela plus à l’infraction formelle qu’à l’infraction matérielle, le résultat recherché par les concertistes étant peu important aussi bien dans sa nature que dans sa réalisation effective.
En définitive, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce se sont mis d’accord pour acquérir des droits de vote dans la société Gecina et les exercer ensuite dans un but commun, faits suffisant à caractériser l’existence d’une action de concert entre eux, indépendamment de la nature des objectifs poursuivis. C’est donc la première branche de la définition de l’action de concert posée par l’article L. 233-10 du Code de commerce – « en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote » – qui semble l’emporter au détriment de la seconde – « pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ».
B) Une conception indifférente au caractère temporaire de l’accord des concertistes
L’article L. 233-10 du Code de commerce est silencieux sur la durée de l’accord. Si la directive prévoyait bien « une politique durable », le législateur n’a pas conservé cette précision. La Cour de cassation vient par son présent arrêt de confirmer l’indifférence au temps de la notion d’action de concert : « il importe peu que la politique commune ne soit mise en œuvre que de manière temporaire ».
Cette précision de la Cour de cassation pourrait susciter l’inquiétude. L’action de concert se définit traditionnellement, et la directive l’entendait bien ainsi, comme la mise en œuvre d’une politique durable. Les concertistes cherchent en effet à influer sur l’existence et le devenir de la société et logiquement, cela s’inscrit dans le temps, au fur et à mesure des assemblées générales, des séances du conseil d’administration ou des mandats de dirigeant. Une concertation lors d’une assemblée générale ou séance du conseil d’administration donnée, sur une décision isolée, comme la révocation d’un administrateur, la désignation de tel ou tel candidat au conseil d’administration, le vote ou non d’une résolution d’augmentation de capital ou d’attribution d’actions gratuites, ne devrait pas tomber sous le coup de l’action de concert. Ce type de concertations fait partie du jeu normal des tractations dans toute société. La ligne est franchie et les actionnaires tombent sous le coup de l’action de concert lorsqu’il ne s’agit plus d’une concertation à un moment donné pour une décision donnée, ni de tractations, mais de la mise en œuvre d’une véritable politique commune se traduisant par la répétition de décisions dans le même sens. L’action de concert serait au droit boursier ce que l’infraction continue est au droit pénal, non l’infraction instantanée.
La Cour de cassation emploie cependant un adjectif qualificatif qui semble dépourvu d’ambiguïté : « temporaire ». Ce qui est temporaire s’inscrit a priori dans le temps, mais sans être durable car ne s’y inscrivant que de façon momentanée. En d’autres termes, la mise en œuvre temporaire d’une politique commune nécessiterait toujours cette répétition de décisions dans le même sens, fût-elle sur une période réduite dans le temps.
Or, en l’espèce, l’accord de séparation du 19 février 2007 a prévu « une suite d’opérations », ce qui traduit bien une répétition de décisions dans le même sens. L’Autorité des marchés financiers a justement relevé que « ces opérations successives ne peuvent être exécutées sans une concertation mutuelle réitérée à chaque étape entre » les deux protagonistes. Qui plus est, la durée de l’accord de séparation devait être d’au moins un an, entre la date de sa signature, soit le 19 février 2007, et la date de règlement-livraison de l’offre publique de rachat d’actions. Il ne s’agissait donc pas d’une concertation de quelques heures pour une assemblée générale donnée ou une séance du conseil d’administration en particulier. D’ailleurs, la Cour de cassation précise que « cette politique commune est par elle-même exclusive d’un accord ponctuel », ajoutant même qu’elle « s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée dans le préambule de cet accord ». Cette motivation semble parfaitement traduire la nécessité d’une répétition de décisions dans le même sens.
La Cour de cassation retient une conception large de l’action de concert en s’attachant à la formulation générale de l’article L. 233-10 du Code de commerce et fait primer l’idée selon laquelle l’action de concert doit être caractérisée toutes les fois que des personnes sont convenues d’acquérir ou d’exercer des droits de vote de la société pour mettre en œuvre une politique commune, peu important la nature et même la durée de celle-ci. A travers cette conception large, la Cour de cassation étend inéluctablement le champ des obligations découlant de l’action de concert en conduisant à devoir s’y conformer toutes les personnes tombant dans cette situation, faisant ainsi triompher les objectifs de transparence financière et d’égalité entre les actionnaires poursuivis par le concept d’action de concert.
II- La consécration d’une extension du champ des obligations découlant de l’action de concert
La Cour de cassation consacre, à travers sa conception large de l’action de concert, une ouverture du champ des obligations découlant de celle-ci : l’obligation de rendre publique l’existence de l’action de concert (A) et l’obligation de déposer un projet d’offre publique (B).
A) Une extension de l’obligation de rendre publique l’existence de l’action de concert
L’obligation de rendre publique l’existence de l’action de concert est prévue essentiellement par le dispositif de déclaration de franchissement de seuil et le dispositif de déclaration d’intention qui lui est associé, en vertu de l’article L. 233-7 du Code de commerce. La première déclaration se déclenche dès l’instant où une personne, agissant seule ou de concert, vient à posséder plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote de la société émettrice : ladite personne doit alors déclarer à la société émettrice ainsi qu’à l’Autorité des marchés financiers qui rend publique cette déclaration le nombre exact d’actions ou de droits de vote qu’elle possède. La seconde déclaration se déclenche dès l’instant où est franchi le seuil du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième ou du quart du capital ou des droits de vote : ladite personne doit alors en plus déclarer à la société émettrice ainsi qu’à l’Autorité des marchés financiers qui rend publique cette déclaration les objectifs qu’elle a l’intention de poursuivre au cours des six prochains mois.
L’action de concert intervient dans ces dispositifs pour apprécier le franchissement des seuils car en cas d’action de concert, il y a lieu d’additionner les participations respectives des concertistes. En cas de défaut de déclaration, la sanction est la privation des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction qui n’a pas été régulièrement déclarée pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait dans les deux ans suivant la date de régularisation.
C’est ce qui est justement arrivé aux deux protagonistes : par jugement du 14 mai 2009 du Tribunal de commerce de Paris saisi notamment par Metrovacesa, confirmé par arrêt du 10 juin 2009 de la Cour d’appel de Paris, ils ont été privés de la fraction de leurs droits de vote supérieure à 20%. Ayant été reconnus en effet par la suite comme agissant de concert, ils auraient dû déclarer avoir franchi de concert, à la suite de l’offre publique de rachat d’actions initiée en novembre 2007 par Metrovacesa qui les avait fait devenir actionnaires de Gecina, le seuil du cinquième du capital ou des droits de vote de Gecina.
L’obligation de rendre publique l’existence de l’action de concert est également prévue par l’article 231-18 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers : le projet de note d’information relative à l’offre publique doit mentionner l’identité des personnes agissant de concert vis-à-vis de la société émettrice. Si le projet de note d’information relative à l’offre publique ne le mentionne pas, l’Autorité des marchés financiers peut refuser de le déclarer conformer et son visa. C’est en l’espèce ce qui s’est produit.
En confirmant la reconnaissance de l’existence d’une action de concert entre Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce, la Cour de cassation confirme la décision de l’Autorité des marchés financiers de refuser de déclarer conforme le projet de note d’information relative à l’offre publique de rachat d’actions lancée par Gecina en ce qu’il les présentait comme n’agissant pas de concert. A travers son examen des projets d’offres publiques, l’Autorité des marchés financiers est ainsi mise en mesure d’exercer un véritable contrôle en matière d’actions de concert et de débusquer celles qui lui seraient cachées plutôt que de se contenter d’enregistrer les déclarations qui lui sont transmises.
Plus généralement, en retenant une conception large de la notion d’action de concert, fondée sur le fait d’acquérir, exercer ou céder des droits de vote de la société émettrice dans un but commun quel qu’il soit, la Cour de cassation soumet à cette obligation de rendre publique l’existence d’une action de concert un nombre plus grand de personnes. Elle fait ainsi triompher les objectifs de transparence financière et d’information du public poursuivis par le concept d’action de concert. En d’autres termes, dès l’instant où des actionnaires agissent ensemble sur la société émettrice dans un quelconque but commun, la Cour de cassation estime que cela doit être su et révélé dans l’intérêt d’une information claire, complète et précise de l’ensemble des actionnaires de cette dernière.
B) Une extension de l’obligation de déposer un projet d’offre publique
L’obligation de déposer un projet d’offre publique est prévue par les articles 243-2 et 243-5 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. En vertu du premier de ces articles, cette obligation se déclenche dès l’instant où une personne, agissant seule ou de concert, vient à posséder plus du tiers du capital ou des droits de vote de la société émettrice. En vertu du second de ces articles, elle se déclenche dès l’instant où possédant entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote de la société émettrice, sa participation vient à augmenter d’au moins 2% sur une période de 12 mois consécutifs.
Dans un cas comme dans l’autre, la personne doit alors déposer un projet d’offre publique visant la totalité des actions de la société émettrice, c’est-à-dire offrir publiquement à tous les actionnaires d’acheter leurs actions à un prix au moins équivalent au prix le plus élevé qu’elle a payé dans les 12 derniers mois pour acquérir les actions qui ont fait passer sa participation au-dessus du seuil du tiers ou qui l’ont fait augmenter d’au moins 2%. Il s’agit par conséquent obligatoirement d’une offre publique d’achat.
Cette disposition réglementaire est destinée à assurer l’égalité entre les actionnaires en empêchant une prise de contrôle rampante de la société, c’est-à-dire par l’acquisition échelonnée de plusieurs blocs isolés d’actions auprès de certains actionnaires au détriment des autres ou encore par ce que la pratique appelle le ramassage en bourse et qui consiste, comme son nom l’indique, à ramasser au fur et à mesure les actions proposées à la vente en bourse. L’offre publique maintient l’égalité entre les actionnaires dans la mesure où elle est faite publiquement à tous les actionnaires de la société, sans distinction, qui sont ainsi en mesure de décider de vendre ou de conserver leurs actions.
Comme en matière de déclaration de franchissement de seuil et de déclaration d’intention, l’action de concert intervient dans ce dispositif pour apprécier le franchissement du seuil du tiers et l’augmentation d’au moins 2% car en cas d’action de concert, il y a lieu en effet d’additionner les participations respectives des concertistes.
La tentation est grande par conséquent pour les concertistes éventuels d’éviter de tomber sous le coup de l’action de concert pour échapper à un dépôt obligatoire de projet d’offre publique. Un tel projet comporte en effet le risque de devoir supporter un coût important dans la mesure où les concertistes devront payer en cash les actions apportées à l’offre par les actionnaires ayant décidé de vendre. C’est ce qu’ont tenté Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce, en vain.
La Cour de cassation valide en effet l’analyse de l’Autorité des marchés financiers. A l’issue de ladite offre, du fait précisément de leur action de concert, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce auraient détenu ensemble 42,7% du capital et des droits de vote de Gecina, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers. De plus, leurs participtions respectives additionnées, toujours du fait de leur action de concert, auraient pu augmenter d’au moins 2% sur une période de 12 mois consécutifs en raison des promesses qu’ils avaient prises d’acquérir les actions Gecina qu’aurait encore détenues, le cas échéant, Metrovacesa à l’issue de ladite offre. Par conséquent, ils auraient dû déposer auprès de l’Autorité des marchés financiers un tel projet d’offre publique.
La Cour de cassation précise par ailleurs qu’il est « peu important à cet égard que cette situation ait constitué l’aboutissement de l’action de concert ». Nous nous rappelons le débat suscité dans l’affaire Sacyr/Eiffage sur l’incidence d’une éventuelle cession par Sacyr de ses actions Eiffage sur l’obligation que lui avait faite l’Autorité des marchés financiers de déposer un projet d’offre publique [2]. Alors que cette cession ne devait juridiquement pas permettre à Sacyr d’y échapper a posteriori, l’Autorité des marchés financiers avait finalement décidé qu’il n’y avait pas lieu à dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique compte tenu de cette cession au terme de laquelle Sacyr était venue à ne plus détenir d’actions Eiffage [3]. Toutefois, cette décision était très certainement motivée par les circonstances de fait particulières de l’affaire de sorte qu’il n’est sans doute pas possible d’en dégager un principe général qui aurait vocation à s’appliquer systématiquement à l’avenir. Le fait de franchir à la hausse le seuil du tiers, seul ou de concert, doit juridiquement déclencher instantanément l’obligation de déposer un projet d’offre publique.
A présent, avec cet arrêt que vient de rendre la Cour de cassation, nous savons en plus que le fait que l’action de concert et le franchissement du seuil du tiers qu’elle provoque prennent fin instantanément à l’issue de l’offre publique de rachat d’actions est sans aucune incidence sur l’obligation de déposer un projet d’offre publique. Si l’action de concert n’est pas comparable à l’infraction instantanée, sa sanction, quant à elle, est instantanée, peu important qu’elle cesse ultérieurement ou même immédiatement.
Pourtant, les deux protaganistes venaient de déposer un projet d’offre publique de rachat des actions Gecina. Il est donc permis de se demander ce qui aurait changé in fine. La différence tient au fait que le règlement général de l’Autorité des marchés financiers exige un projet d’offre publique d’achat visant la totalité des actions de la société émettrice. Or, le projet déposé par Gecina portait sur une partie seulement de ses actions, non la totalité. De plus, la rémunération devait se faire en actions Medea, c’est-à-dire en titres, non en cash. L’exigence d’une rémunération en cash évite que les actionnaires puissent se retrouver avec des actions d’une autre société pour laquelle ils n’auraient strictement aucun intérêt.
En confirmant la reconnaissance de l’existence d’une action de concert entre Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce, la Cour de cassation confirme la décision de l’Autorité des marchés financiers qui a retenu qu’à l’issue de l’offre publique de rachat d’actions, ils seraient tombés sous le coup d’un dépôt obligatoire de projet d’offre publique d’achat visant la totalité des actions Gecina. C’est par le spectre de sa conception large de la notion d’action de concert qu’elle parvient à anticiper cette situation. Ce faisant, comme précédemment, elle fait entrer dans le champ de l’obligation de dépôt d’un projet d’offre publique un nombre plus grand de personnes. Elle fait ainsi ressortir le principe d’égalité entre les actionnaires.
Comme conséquence de ce coup d’arrêt à leur processus de séparation, Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce se retrouvent désormais actionnaires de concert à hauteur de 31,4% d’une Gecina dont Metrovaseca, qui n’est certes plus actionnaire majoritaire, reste cependant toujours actionnaire principal à hauteur de 26,9%. Pèse en plus sur eux une épée de Damoclès : l’accord de séparation stipule une clause pénale au profit de Roman Sanahuja Pons en cas de manquement grave à leurs obligations et ce, pour un montant de 600 millions d’euros.
Pour sortir de l’impasse, il faudrait que les participations respectives additionnées de Bautista Soler Crespo et Joaquin Rivero Valcarce ne dépassent pas le seuil du tiers du capital ou des droits de vote de Gecina à l’issue de ladite offre. C’est ainsi que dans leur déclaration de franchissement de seuil et d’intention du 1er juillet 2008, effectuée en conséquence de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 juin 2008, ils ont annoncé qu’ils n’avaient pas l’intention d’augmenter leurs participations, Joaquin Rivero Valcarce annonçant même son intention de réduire sa participation et Bautista Soler Crespo annonçant qu’il se réservait cette possibilité. Puis un avenant à l’accord de séparation a été conclu en 2008 : il annule leurs promesses d’acquérir les actions Gecina que détiendrait encore Metrovacesa à l’issue de ladite offre, cela afin d’éviter toute augmentation de leurs participations.
Joaquin Rivero Valcarce avait d’ailleurs d’ores et déjà annoncé, dans sa déclaration d’intention du 4 décembre 2007, soit huit jours avant la décision de l’Autorité des marchés financiers, qu’il avait l’intention de voir décroître sa participation dans Gecina. Bautista Soler Crespo annonçait même qu’il n’avait pas l’intention de prendre le contrôle de Gecina. Tous deux faisaient dès lors valoir l’argument selon lequel ils auraient pu ramener leurs participations sous le seuil du tiers et ainsi ne pas tomber sous le coup d’un dépôt obligatoire de projet d’offre publique s’ils avaient su que l’Autorité des marchés financiers les aurait considérés comme agissant de concert. C’étaient en effet des possibilités mais à l’heure où a statué l’Autorité des marchés financiers, leurs participations respectives additionnées devaient en l’état franchir le seuil du tiers à l’issue de ladite offre de rachat d’actions et donc les placer automatiquement en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique. Ces possibilités n’étaient autrement dit, à la date du 13 décembre 2007, que de « circonstances hypothétiques », comme le dit la Cour de cassation, qu’il n’y avait donc pas lieu de « prendre en considération ». Il leur incombait de réaliser ces possibilités au préalable, ce à quoi ils se sont attelés ultérieurement, ou de solliciter, le cas échéant, une dérogation sur le fondement des articles 234-8 et 234-9 5° du règlement général de l’Autorité des marchés financiers.
Mais entre temps, Roman Sanahuja Pons a cédé une importante part de sa participation dans Metrovacesa aux banques espagnoles auprès desquelles il avait contracté divers prêts pour financer son acquisition, ce que la pratique appelle une conversion de la dette en actions : celles-ci sont désormais majoritaires tandis que Roman Sanahuja Pons est devenu minoritaire. Gecina avait dans ces circonstances suspendu l’accord de séparation dans l’attente de la réalisation de cette cession qui devait radicalement modifié la composition de l’actionnariat de Metrovacesa. Finalement, en avril 2009, elle a annoncé qu’elle ne souhaitait plus mener l’accord de séparation à son terme, celui-ci ayant été mené par des actionnaires de Metrovacesa sans qu’elle n’y ait été elle-même partie, car elle n’avait pas l’intention de céder ses riches actifs immobiliers qui devaient être logés dans Medea en contrepartie d’une partie de ses propres actions dont le cours a presque été divisé par trois depuis la signature de l’accord de séparation. Metrovacesa a annoncé à son tour en juin 2009 qu’elle mettait un terme à la séparation, les banques espagnoles devenues maîtres à bord de Metrovacesa préférant conserver la participation de celle-ci dans Gecina plutôt que de l’échanger contre quelques actifs immobiliers seulement de Gecina logés dans Medea.
Deux ans plus tard et une crise du secteur immobilier après, l’accord de séparation est devenu obsolète. Quoiqu’il en soit, il avait sa raison d’être quand Roman Sanahuja Pons était encore à la tête de Metrovacesa afin de mettre un terme au conflit entre lui et les deux autres protagonistes. Mais cela n’étant plus le cas, il a perdu tout son intérêt.
Nous observons en définitive que l’action de concert, bête noire du milieu des affaires, peut sérieusement contrarier des séparations, ce qui n’est pas réjouissant lorsqu’elles sont déjà conflictuelles. Il semble désormais qu’avec ces arrêts Sacry/Eiffage et Gecina/Metrovacesa, produit d’une jurisprudence soucieuse de favoriser les objectifs poursuivis par le concept d’action de concert, le champ des alternatives pour échapper à l’action de concert et éviter le dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique s’amenuise inexorablement.
Bertrand BAHEU-DERRAS
Elève-avocat au barreau de Paris
[1] D&I n° 207C2742 et n° 207C2743 du 5 décembre 2007.
[2] D&I n° 207C1202 du 26 juin 2007.
[3] D&I n° 208C0741 du 21 avril 2008.
