A une époque qui paraît aujourd’hui lointaine, les baux commerciaux comportaient souvent une clause d’indexation dont la variation annuelle n’avait vocation de jouer qu’à la hausse, au bénéfice des seuls bailleurs, donc.
Si, à partir des années 2010, les Cours d’appel ont certes convenu qu’il y avait lieu d’invalider une telle disposition, elles ne parvenaient pas à trouver de consensus sur la portée de la sanction à appliquer. Certaines considéraient que l’illicéité contaminait toute la clause tandis que d’autres estimaient que seule la partie illicite devait être neutralisée.
Les conséquences de l’une ou l’autre de ces solutions judiciaires sont très significatives pour les parties. Si la première est retenue, la clause d’indexation est considérée comme n’avoir jamais existé depuis la conclusion du bail, ce qui permet au locataire de demander le remboursement des sommes versées au bailleur au titre de l’augmentation annuelle du loyer par application de l’indexation (dans la limite de la prescription quinquennale). Si l’autre branche de l’alternative obtient la faveur de la juridiction, le loyer est recalculé pour faire jouer l’indexation correctement. L’on comprend aisément que la sanction pour les bailleurs est, dans ce second cas, quasi-inexistante puisqu’elle revient simplement à substituer un mécanisme licite à la disposition illicite.
Par un arrêt de principe du 14 janvier 2016 (n°14-24.681), la Cour de cassation, de manière plus idéologique qu’analytique, a tranché : « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputé non écrite. Dans un premier temps, elle a ainsi décidé d’étendre la sanction à la totalité de la clause et non uniquement à la partie frappée d’illicéité.
Toutefois, les juges du fond ont continué à hésiter.
C’est donc aux termes d’un arrêt du 28 novembre 2018 (n°17-23.058) que la Cour de cassation a prolongé son raisonnement : pour autant que la clause d’indexation puisse être vue comme divisible, « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite », a contrario, une clause indivisible devant être invalidée en son entier ; étant précisé que l’appréciation souveraine du caractère divisible relève du pouvoir des juges du fond (Cass. Civ. 3ème, 10 septembre 2018, n°19-17.139).
Par deux arrêts marquants du 30 juin 2021 (n°20-11.685 et n°19-23.038), la Cour de cassation a nettement désavoué les Cours d’appel qui avaient pourtant caractérisé l’indivisibilité de la clause d’indexation pour la réputer non écrite en son entier, leur reprochant, de manière lapidaire, d’avoir adopté « des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité ».
Placés devant la même formulation laconique dans la décision de la 3ème Chambre civile du 12 janvier 2022, les praticiens seront bien en peine de déterminer, à ce stade, ce qui permet de caractériser (ou non) la divisibilité d’une clause d’indexation, étant toutefois relevé que le contrôle de la Cour de cassation apparaît particulièrement strict.
