Par Frédéric Forgues, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 6 septembre 2021

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Guide de lecture.
 

Concurrence déloyale, expertise in futurum... : les avocats sont-ils des plaideurs comme les autres ?

Les difficultés économiques liées à l’épidémie de Covid 19 - la fermeture des tribunaux au printemps 2020 et les restrictions successives ayant économiquement nui à certains confrères - ont accéléré les conflits entre avocats.

Les commissions de conciliation du Barreau de Paris fonctionnent ainsi à plein régime. Un grief fréquent gît dans le prétendu détournement de clientèle et/ou la concurrence déloyale.

Si le « métier » d’avocat constitue une profession libre et indépendante dans laquelle le client peut s’adresser au conseil de son choix, cette liberté ne signifie ni l’anarchie, ni le parasitisme. Se pose alors un problème de preuve des agissements argués de déloyaux.

Traditionnellement, la concurrence déloyale représente le lieu privilégié des mesures d’instruction dites in futurum. Un avocat soupçonnant un détournement de clientèle de la part de son ancien associé ou collaborateur peut-il recourir aux mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile (CPC) ?

Les avocats sont libres de changer de « patron » ou de structure d’exercice.

Ils ne se privent d’ailleurs pas, la circulation des talents étant la règle, en tout cas à Paris.

L’avocature n’échappe au demeurant pas à l’accélération des cycles. Cette « fluidité » peut entraîner le départ d’une partie de la clientèle, libre de choisir son défenseur. Si l’emport de clientèle est licite sous certaines conditions, cette licence trouve cependant sa limite dans la commission d’actes déloyaux. Le défenseur indélicat tentant d’accroître sa clientèle au détriment d’un confrère s’expose non seulement à des sanctions déontologiques, mais également à l’engagement de sa responsabilité. Des actes positifs - manœuvres au sens large - sont exigés pour que soit caractérisée la concurrence déloyale, à l’exclusion d’une simple abstention ou omission. Mais y compris en cas de faute disciplinaire avérée, « un manquement à une règle de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale » [1]. Des clauses de non-concurrence peuvent être stipulées dans les statuts ou dans les pactes d’associés, mais doivent être limitées dans le temps et l’espace.

Tout justiciable soupçonnant un comportement illicite peut demander au juge judiciaire, avant qu’une instance au fond ne soit introduite, une ordonnance permettant de préserver des preuves risquant de dépérir, mais aussi d’établir des faits qu’il ne peut démonter ex ante [2]. La règle prévue à l’article 146 du Code de procédure civile, selon laquelle une mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence du demandeur, ne s’applique pas à l’expertise in futurum [3]. Cette dernière peut être ordonnée en référé ou sur requête. C’est pour cette seconde forme, non contradictoire [4], que les demandeurs optent généralement. Mais cette possibilité de déroger au principe de contradiction n’est pas illimitée : une ordonnance sur requête ne pourra en effet être accordée qu’à condition qu’il soit justifié de la nécessité de déroger au contradictoire immédiat [5]. Il revient alors au juge de rechercher si la mesure sollicitée exige effectivement une telle dérogation en l’explicitant dans sa motivation [6].

Les mesures d’instruction préventives obtenues sur requête sont soumises au régime de droit commun des ordonnances éponymes. Le justiciable avocat devrait notamment présenter une demande motivée, comportant des indications précises sur les pièces qu’il invoque [7]. A plusieurs reprises, la Cour de cassation a interdit les mesures d’instruction s’apparentant à des « mesure(s) d’investigation générale excédant les prévisions de l’article 145 du Code de procédure civile » [8]. L’urgence n’est toutefois pas requise [9].

L’ordonnance motivée par laquelle le juge civil fait droit aux demandes du requérant est exécutoire au seul vu de la minute [10]. Une ordonnance de refus est susceptible d’appel [11]. En pratique, le magistrat qui accède à la demande d’expertise désigne un seul sachant, généralement un huissier de justice, ou plusieurs s’il l’estime nécessaire [12], dont la mission est impérativement limitée dans le temps et l’objet [13]. L’huissier se rendra alors dans les locaux de l’adversaire afin de lui demander la remise de tout document permettant de prouver les allégations du demandeur [14]. Le cas échéant, il pourra recourir à des techniciens voire à la force publique. L’huissier est tenu d’informer le juge de l’avancement des opérations et des actes accomplis [15]. Si c’est un cabinet qui est « visité », la présente du Bâtonnier ou d’un délégué est exigée.

Selon la Cour de cassation, il relève de l’appréciation souveraine des juges du fond d’établir si le demandeur à la mesure d’instruction in futurum possède un motif légitime [16].

L’expertise ayant justement pour but la constitution de preuves pour un futur litige, il ne peut pas être exigé du demandeur une preuve (ni même un commencement de preuve) des faits reprochés à son adversaire. Il lui suffit d’établir des circonstances de nature à créer des soupçons sérieux sur la licéité du comportement de l’adversaire. Enfin, du recueil des preuves doit dépendre la solution d’un litige, si bien qu’une mesure d’expertise in futurum doit être refusée si elle vise à l’établissement d’informations auxquelles le demandeur avait déjà accès et dont il n’a fait cas [17].

En cas de plausible concurrence déloyale, une robe noire peut-elle déposer une requête sur le fondement de l’article 145 ? Constitue une faute disciplinaire tout manquement aux principes essentiels régissant l’exercice de la profession d’avocat tels qu’énumérés à l’article 1er du RIN, dont notamment ceux de loyauté et de confraternité. Est-il dès lors conforme à ces principes de faire requérir sur la base de simples soupçons un huissier de justice pour qu’il pénètre, y compris par la coercition, dans le cabinet d’un confrère, s’immisce dans son système informatique et prenne copie de fichiers ou de correspondances électroniques ?

Les preuves obtenues grâce aux mesures d’instruction in futurum sont destinées à être par la suite produites lors d’un éventuel procès, dont le périmètre doit être approximativement envisageable au regard de la motivation de la requête. Or la mesure doit non seulement être justifiée par un motif légitime, mais aussi être admissible légalement. Un arrêt récent a considéré qu’étaient seules admissibles les mesures « circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi », « nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence » [18], reprenant la même expression qu’un précédent arrêt [19].

Le juge des requêtes devra donc, selon le mécanisme retenu par la Cour européenne des droits de l’Homme, chercher un équilibre entre le droit à la preuve, droit fondamental, et l’intérêt de l’adversaire, étant précisé qu’en matière de concurrence déloyale entre avocats, le droit de la preuve se heurte au secret professionnel. Cette notion est certes dépourvue de caractère constitutionnel [20], mais la jurisprudence considère tout de même ce secret comme général et absolu [21] et d’ordre public [22]. Le secret professionnel de l’avocat, fondé non seulement sur le droit au respect de la vie privée mais surtout sur l’intérêt général, a été consacré par les articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et 2 du RIN.

Certes, les conflits entre avocats nés à l’occasion d’un contrat de collaboration ou de l’exercice professionnel, échappent aux juridictions de droit commun afin d’être soumis à la juridiction du bâtonnier de l’Ordre. C’est notamment pour des motifs de secret professionnel, afin que tous les aspects du dossier puissent être discutés devant un « juge » également tenu à ce secret. Mais les sentences du Bâtonnier sont susceptibles d’appel devant le premier président de la Cour d’appel, soit un tiers au secret professionnel de l’avocat. De même, si la rétraction de l’ordonnance judiciaire est sollicitée par l’avocat ayant fait l’objet de la mesure d’instruction litigieuse, les pièces obtenues sur ce fondement figureront contradictoirement dans les débats.

Le secret professionnel de l’avocat pourrait-il céder face au droit de la preuve ? Mutatis mutandis, la Cour de cassation a eu l’occasion de répondre négativement au sujet du secret professionnel du notaire [23]. Elle a considéré que « le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la révélation du secret ». Le Conseil national du barreau (CNB), dans un avis de 2006, a refusé qu’un huissier de justice saisisse dans un cabinet d’avocat, à la requête d’un tiers, des documents échangés entre un avocat et son client. Le Barreau de Paris en pense de même, considérant qu’en pareille occurrence, l’ordonnance qui a autorisé de telles saisies en violation du secret professionnel ne peut qu’être rétractée. En toute hypothèse, et si par impossible de tels écrits parvenaient à son examen, le juge du fond sera tenu de statuer sur la validité des pièces versées aux débats [24] et donc, en principe, écarter les pièces obtenues en violation du secret professionnel de l’avocat.

De même, sur le plan déontologique, « le seul fait de solliciter [une ordonnance], y compris indirectement tel que par l’usage de mots-clés faisant référence au cabinet d’avocat ou aux dossiers de ce dernier, constitue pour l’avocat […] un manquement à la loyauté et à la confraternité ». Nous déconseillons dès lors aux avocats invoquant une concurrence déloyale de ce faire. De ces points de vue, donc, les avocats ne sont point des justiciables comme les autres.

Frédéric Forgues,
Avocat au Barreau de Paris
Chargé d’enseignement à l’Ecole de formation du Barreau

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[1Cass., Com. 10 sept. 2013, pourvoi n°12.19-356.

[2V. Cass. soc. 19 déc. 2012, pourvoi n°10-20.526.

[3V. Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, pourvoi ° 79-12006.

[4CPC, art. 493.

[5V. Cass. 2ème Civ, 5 juin 2014, n°13-20.333.

[6Cass. Civ. 2ème, 11 mai 2006, pourvoi n°04-17.399.

[7Art. 494 CPC.

[8Cass., Com. 10 février 2009, pourvoi n°08-10.532.

[9Cass., Civ. 2ème, 15 janv. 2009, pourvoi n° 08-10.771.

[10Art. 495 CPC.

[11Art. 496 CPC.

[12Art. 264 CPC.

[13Art. 265 CPC.

[14Art. 275 CPC.

[15Art. 273 CPC.

[16V. encore récemment Com., 27 janv. 2021, pourvoi n°18-22.551.

[17Cass., Civ. 2e, 25 mars 2021 n°20-14.309.

[18Cass., Civ. 2e, 10 juin 2021, pourvoi n°20-10.570.

[19V. Cass., Civ. 2e, 25 mars 2021, pourvoi n° 20-14.309.

[20V. Cons. const. 24 juill. 2015, n° 2015-478 QPC, § 16.

[21Cass., Civ. 1ère, 6 avril 2005, pourvoi n°00-19.245.

[22Cass., Crim. 27 octobre 2004, pourvoi n°04-81.513.

[23Civ. 1ère, 4 juin 2014, pourvoi n° 12-21.244.

[24V. Civ. 1ère, 20 janvier 2011, pourvoi n°08-20.077.

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