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La donation et les analyses juridiques des interrogations d’un client.

Par Jean-Philippe Jacquot, Notaire-assistant.

En réalité, qu’est-ce qu’une donation ?
Comment modeler une donation par des dispositions spéciales ?

A travers ce petit cas d’espèce courant, il sera revenu sur les fondements de la donation puis il sera passé en revue diverses clauses et dispositions bien utiles !

Monsieur Z. souhaite faire donation à sa fille, Mademoiselle X, d’un studio à Paris. Il a évoqué la possibilité de donner ce bien sans aucune formalité, puis, explications données, les interrogations de ce client portent sur l’inclusion de clauses particulières dans la donation.

1°) Conditions de fond de la donation

a) Le consentement à l’acte de donation

La donation oblige à ce que le consentement soit donné tant par le donateur que donataire.
Le consentement du donateur pourrait toujours être vicié par l’erreur, le dol ou la violence. Le notaire doit être vigilant à tous égards. En effet, l’acte pourrait encourir la nullité.
A ce sujet un extrait d’acte de naissance des parties doit être obtenu, et qui ne doit faire apparaître aucune mention au Répertoire Civil.
En l’espèce, ni le consentement de Monsieur Z., ni celui de Mademoiselle X. ne sont grevés de vice.

b) La nécessité d’un dépouillement par le contrat de bienfaisance

Le dictionnaire Littré donne la définition suivante de la donation : « Terme de droit. Acte par lequel une personne donne gratuitement une chose à une autre ; se dit plus spécialement de la donation entre vifs » ( Selon le dictionnaire Littré, au XIVe siècle il a été dit in Rev. critique, 5e année, 2e sem. p. 401 : « Je luy merci grandement de sa très noble et vaillant donoison. »).
Aujourd’hui, une donation, véritable « contrat de bienfaisance », est l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de ses biens au profit d’une autre ( C civ., art. 893, al. 1er, depuis la réforme de la loi n° 2006-728, 23 juin 2006, art. 10), selon une définition moderne.

Par ailleurs, c’est l’article 894 du Code civil qui nous précise les contours, en ce que « la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte. »
Depuis le Code civil napoléonien de 1804, « la donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition. » (Cciv., art. 938).
Ainsi, dès la rencontre des consentements de Monsieur Z. et de Mademoiselle X., dans l’acte de donation, celle-ci est effective de façon immédiate et irrévocable.

Comme nous l’analyserons ci-après, la donation prendra effet à l’égard des tiers, du jour de la publication de l’acte, par les soins du notaire, au fichier immobilier du Service de la Publicité Foncière.
Dans l’acte de donation rappelé, notamment, l’obligation de délivrance qu’a Monsieur Z. en qualité de donateur, qui doit remettre le lot de copropriété (studio) le jour de la donation, par la remise des clefs.

c) Le rapport de la donation

Par ailleurs, cette donation, consentie par Monsieur Z. à sa fille unique, sera faite en avancement de part successorale : elle sera rapportable à sa succession dans les termes des articles 860 et suivants du Code civil, tels sont leurs souhaits.
Le rapport concerne le règlement de la succession. La notion de rapport est fixée par l’article 843 du Code civil :
« Tout héritier, même ayant accepté à concurrence de l’actif, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu’il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement ; il ne peut retenir les dons à lui faits par le défunt, à moins qu’ils ne lui aient été faits expressément hors part successorale. »

Ainsi, le rapport vise à réintégrer fictivement dans le patrimoine du défunt (Monsieur Z.) toutes les donations entre vifs. En l’espèce, Monsieur Z. n’a qu’un seul enfant. Mademoiselle X., est héritière réservataire. L’objectif du rapport sera de vérifier que les autres libéralités (dons et legs) consenties par Monsieur Z. n’ont pas entamé sa quote-part qui lui revient, ce qui pourrait la léser.
Au décès de Monsieur Z., le rapport est dû de la valeur du logement donné à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation. ( Art. 860 Cciv). Il sera déduit, à juste titre, les travaux et différents aménagements réalisés par Mademoiselle X.

d) A cheval donné on y regarde point les dents !!

Monsieur Z. nous interroge également pour savoir dans quelle mesure il pourrait être assujetti à la garantie des vices cachés, après avoir donné l’appartement à sa fille ?
On le sait, pour les ventes l’article 1641 du Code civil soumet le vendeur à la garantie des vices cachés, sauf volonté contraire des parties (ce qui est constant en pratique).
Toutefois, et selon une jurisprudence ancienne (CA Caen, 3 mars 1883) non contestée, contrairement au droit des ventes, la donation ne soumet pas le donateur (Monsieur Z.) à une obligation de garantie des vices cachés. Il faut rassurer Monsieur Z. sur ce point : le transfert de propriété de l’appartement se fera sans garantie de sa part.

2°) Condition de forme de la donation

a) La nécessité d’un acte solennel

Cette opération, qualifiée de transfert de propriété à titre gratuit, est une libéralité entre vifs, soit une donation.
Aux termes de l’article 931 du Code civil (loi n° 66-1012 du 28 décembre 1966 modifiant l’art. 9 de la loi du 25 ventôse an XI) cet acte doit être passé devant notaire obligatoirement ; ledit article rajoutant qu’ « il en restera minute, sous peine de nullité ».
Il y a donc une exigence de forme, ad validitatem, ce qui fait de la donation un acte solennel. Rappelons qu’historiquement, la donation est devenue un acte solennel, sur l’intégralité du Royaume de France dès le XVIIIe siècle, à l’occasion d’une ordonnance du Chancelier d’Aguesseau ( -V. Rignault, Les ordonnances civiles du chancelier d’Aguesseau, Les donations et l’ordonnance de 1731. Cette exigence de forme a été reprise dans le code napoléonien).

L’objectif voulu et atteint par la loi a toujours été de ne pas renforcer les velléités des personnes généreuses, en devant se rendre chez un notaire (M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil, t. V : LGDJ, 2e éd. 1957). Il semble également que le recours à un notaire ait été rendu obligatoire par le fait que la donation soit irrévocable, tel est l’enseignement de la maxime séculaire « donner et retenir ne vaut », essence même de l’article 894 du Code civil.
Nous déconseillerons également à Monsieur Z. de rédiger un acte sous seings privés, l’exigence de forme ne serait pas respectée, nonobstant un dépôt au rang des minutes.

Enfin, il faut souligner à Monsieur Z. que par l’intervention du notaire instrumentant cet acte est en plus un gage de sa validité juridique ; la donation est un acte complexe à rédiger.
Par ailleurs, notre client, demande s’il est possible de donner cet appartement comme on peut donner une voiture ?
Certes, l’usage coutumier, validé par la jurisprudence de façon constante, autorise les donations non ostensibles (Cass section civ. 7 juillet 1824, Cass. 1re civ., 12 juin 1967 - Cass. 1re civ., 15 févr. 2012) .
On constate ainsi que la coutume est plus forte que le droit, à ce sujet. Toutefois, en l’espèce il s’agit d’un immeuble, dont on pourrait penser, contra legem, faire don manuel, défini comme la remise de la chose par tradition.

C’est ainsi au notaire, uniquement, qu’échoit la mission de recevoir l’acte de donation en minute. Notons qu’un clerc même ayant fait l’objet d’une habilitation ne peut recevoir les actes dits solennels (art 18 loi n° 73-546 du 25 juin 1973) ; et que l’habilitation des clercs a été supprimée (sauf maintien des clercs habilités en place jusqu’au 1er août 2020) depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron.
Avant la grande réforme de la publicité foncière de 1955, la loi du 21 ventôse an VII ne connaissait que la situation de nature personnelle (par la désignation exacte des personnes). Depuis la réforme du décret du 4 janvier 1955, la publicité foncière se fait tant sur la base de données réelles que de données personnelles.
Notre droit positif repose depuis lors sur des droits mixtes.

b) Obligation de publication au fichier immobilier

Il y a lieu d’indiquer également aux clients que l’acte doit être publié au Service de la Publicité Foncière, l’appartement étant un droit réel immobilier publiable. Cela rend la donation opposable erga omnes.
En effet, l’article 4 du décret du 4 janvier 1955 réformant en son temps la publicité foncière, impose la forme authentique. En regard, le Code civil en son article 710-1 dispose que « tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d’un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d’une décision juridictionnelle ou d’un acte authentique émanant d’une autorité administrative. »
Ainsi, il est de la compétence des notaires rédigeant des actes authentiques que de recevoir les actes publiables au fichier immobilier, dont les donations.
C’est donc à ces doubles titres que l’acte de donation devra être passé devant notaire.

3°) Non comparution de Mademoiselle X. à la donation

Devant le fait que Mademoiselle X., donataire, ne puisse être présente au rendez-vous, elle a émis le souhait de se faire représenter à l’acte de donation. Il y a eu donc lieu de lui conseiller de conférer ses pouvoirs (le negotium) en vertu d’une procuration (l’instrumentum).
Selon la Cour Suprême (Cass. 1re civ., 29 juin 1983), la procuration relative à un acte emportant acceptation des clauses, charges et conditions de la donation, doit être une procuration spéciale, et non générale.

Concernant la forme de la procuration, y-a-t-il le choix entre sous seing privé ou authentique ?
Par parallélisme des formes, elle doit être passée en la forme authentique, comme l’acte de donation lui-même.
Observons que la procuration aurait pu être dressée en brevet, toutefois, il est de bonne pratique de la faire en minute afin d’en garder l’original chez le notaire.
Ainsi, Mademoiselle X. a signé une procuration notariée aux fins d’accepter la donation.

4°) L’analyse des clauses particulières souhaitées par le donateur.

Monsieur Z. a souhaité la stipulation de certaines clauses, tant dans le dessein de protéger sa fille, que lui-même.

On le sait, la limite de déclenchement de ces clauses à ne pas dépasser est la potestativité (lorsque l’exécution d’une obligation particulière dépend de la seule volonté du donateur). En effet, pareilles clauses seraient illicites (Cass. 1re civ., 25 nov. 1986).
De même, il y a lieu de respecter le principe général d’irrévocabilité des donations entre vifs (M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. V, par A. Trasbot et Y. Loussouarn : LGDJ, 2e éd. 1957, n° 428) que nous avons évoqué ci-dessus.

a) Le droit de retour conventionnel

Monsieur Z. désire que lui revienne le studio en cas de prédécès de sa fille.
Ainsi, il pourrait être rédigé une clause de droit de retour conventionnel sur l’immeuble donné, ce qui est autorisé par la Cour Suprême (Cass. 3e civ., 31 mai 2006) pour cette catégorie de biens.
Il est possible, dans les termes de l’article 951 du Code civil, de prévoir ce droit de retour soit pour le cas de prédécès de Mademoiselle X., seule, soit pour le cas de prédécès de Mademoiselle X et ses descendants. En l’espèce, la donataire nous souligne qu’elle a un fils.
Ce droit de retour affecte la donation d’une condition résolutoire, dont l’évènement est le prédécès de Mademoiselle X. Afin de pouvoir jouer pleinement, cette clause doit être stipulée de façon expresse (Cass. req., 7 mars 1892 et CA Orléans, 10 févr. 1892), et ne peut en aucun cas être présumée ou sous entendue. Sa rédaction doit en être précautionneuse, tellement ses effets sont confiscatoires.

En définitive, il s’agit d’un véritable outil de préservation des biens dans la famille.
Ainsi, Mademoiselle X. sera propriétaire « sous condition résolutoire ». Elle pourra ainsi procéder à tous actes de conservation et à tous actes d’administration. Toutefois, nous lui avons fait les remarques suivantes concernant les actes de disposition (la vente par exemple) qui sont frappés par les effets de la rétroactivité dus à la résolution. Par conséquent, cela lui donne une propriété précaire, et il faudra faire intervenir son père, donateur, au moment de la vente pour renoncer au bénéfice de son droit de retour conventionnel.

b) Interdiction d’aliéner et de grever de droits réels.

Afin d’appuyer ledit droit de retour conventionnel, il a été rédigé une clause d’interdiction d’aliéner et d’hypothéquer. Cette clause en est le corollaire.
Tenant de l’article 900-1 du Code civil, « les clauses d’inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Même dans ce cas, le donataire ou le légataire peut être judiciairement autorisé à disposer du bien si l’intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s’il advient qu’un intérêt plus important l’exige ».
On le sait, le droit n’aimant pas les situations perpétuelles, la validité de cette clause est donc bornée au décès de Mademoiselle X., donataire.

En outre, il y a eu lieu pour Monsieur Z. de justifier d’un intérêt sérieux et légitime à stipuler cette clause. Ce qui est au demeurant acquis.
Si Mademoiselle X. passait outre cette clause, en vendant le studio sans l’accord de son père, ce dernier pourrait encore agir sur le fondement de l’annulation de la donation pour inexécution des charges.
Un autre intérêt de la clause d’interdiction d’aliéner et d’hypothéquer est que l’appartement donné devient insaisissable par les créanciers de Mademoiselle X..

Parallèlement, Monsieur Z. nous a interrogé sur le devenir des droits de mutation qui vont être perçus par le Trésor, en cas d’exercice de ce droit de retour conventionnel.
Voici le résultat des recherches approfondies tant dans la loi que dans la jurisprudence pour en trouver le fondement.
L’article 1961 al. 1er du Code général des impôts dispose que les droits d’enregistrement ou la taxe de publicité foncière lorsqu’elle tient lieu de ces droits, ne sont pas sujets à restitution dès l’instant qu’ils ont été régulièrement perçus sur les actes ou contrats ultérieurement révoqués ou résolus par application des articles 954 à 958, 1183, 1184, 1654 et 1659 du Code civil.

On constate que l’article 951 du Code civil (droit de retour conventionnel) n’est pas cité. Ainsi, la jurisprudence (Cass. com., 4 déc. 2007 ) suivant cet article à la lettre du texte, considère que les droits de donations pourraient être restitués dans ce cas.
Précisions qu’aux termes de l’article 791 ter du Code général des impôts, depuis la loi de finance de 2010 pour 2009, le droit de retour conventionnel et le droit de retour légal au profit des père et mère ouvrent droit, pour les donations consenties à compter du 1er janvier 2010, à restitution des droits payés lors de la donation initiale.
La demande en restitution devrait en être faite au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant le décès de Mademoiselle X. (Livre des Procédures Fiscales art. R. 196-1). A cet effet, une clause d’avertissement devrait être stipulée dans l’acte, afin d’affiner le devoir de conseil notarial.

c) Clause de non ameublissement.

Monsieur Z. désire également que l’appartement reste un bien personnel /propre à sa fille, y compris si elle se marie sous le régime de la communauté.
En effet, elle pourrait stipuler à l’occasion son mariage dans un contrat de mariage, ou bien lors d’un changement de régime matrimonial, que le studio à elle donné tombe en communauté. Cela impliquerait que son époux soit propriétaire de cet appartement, à travers la communauté. La pratique parle encore de clause d’ameublissement qui correspondait au fait que les immeubles par une stipulation dans la donation ou dans un contrat de mariage, même advenant par donation ou succession, dépendaient de la communauté de l’ancien régime de la communauté de biens meubles et acquêts.

d) Prise en charge de travaux sur l’appartement du donateur

Concernant le propre appartement de Monsieur Z., celui-ci voulait savoir si à cette occasion il pouvait lui demander le règlement de tous travaux qui seraient exigés par la copropriété, sur une durée de cinq ans. Mademoiselle X. serait d’accord sur le principe, eu égard à cette belle donation.
​Depuis fort longtemps, la jurisprudence (CA Toulouse, 29 janv. 1872 et CA Grenoble, 12 mai 1882) et la doctrine autorisent la prise en charge de créances présentes par le donataire. C’est ce que la pratique dénomme « la donation avec charges ».
Il a fallu dissuader le donateur, car stipuler la prise en charge d’une créance future est prohibé (art 945 Cciv). En effet, pareille stipulation entrainerait la nullité de l’acte.

e) Donation de la nue-propriété

Monsieur Z., donateur, souhaite procéder à une donation en nue-propriété, et ainsi se réserver expressément l’usufruit, afin de voir ses droits de mutation à titre gratuit diminuer.
Selon l’article 949 du Code civil, qui édicte qu’ « il est permis au donateur de faire la réserve à son profit ou de disposer, au profit d’un autre, de la jouissance ou de l’usufruit des biens meubles ou immeubles donnés. », cela est donc possible pour les parties protagonistes.

Cependant, à la différence du droit commun, l’article 601 du Code civil dispose que lors de la constitution de l’usufruit, le donateur est dispensé de fournir caution.
Ainsi, Monsieur Z. en sa qualité d’usufruitier du studio donné, pourra l’utiliser et même en recueillir les fruits (en le louant à sa fille, par exemple). Bien entendu, les charges usufructuaires (charges de copropriété principalement) seront assumées par lui (art. 605 Cciv.).
En vis-à-vis, Mademoiselle X., en sa qualité de nue-propriétaire, devra assumer l’intégralité des grosses réparations ; à cet effet, il y a lieu de faire référence aux dispositions de l’article 606 du Code civil pour définir la notion de grosses réparations.
Art. 606 Cciv : « Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières. Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier. Toutes les autres réparations sont d’entretien. »
Il y aura donc extinction de l’usufruit par consolidation sur la tête de Mademoiselle X. de ses qualités d’usufruitière et de nu-propriétaire, au décès de son père ; et lors du règlement de la succession de ce dernier, des comptes pourront être faits, sur d’éventuelles dettes dues ou à devoir, de part et d’autre.

f) Questions spéciales sur le viager

Monsieur Z. se pose la question s’il pourrait demander à sa fille de lui servir une rente viagère aux termes de l’acte de donation.
Cela est possible, nous avons soulevé l’importance, dans cette situation, de bien stipuler une clause d’inaliénabilité du studio, afin de garantir le bon service de la rente.
Il souhaite une rente annuelle de 10.000,00 euros afin d’améliorer son train de vie.
Cela était envisageable, nonobstant la réserve d’usufruit, et que cette rente devrait être indexée, afin qu’elle évolue en fonction du coût de la vie.
Précisons qu’en matière de rente viagère, le choix de l’indice est toujours libre (art. 4 de la loi n° 63-699 du 13 juillet 1963).

La rente pourrait être payée d’avance (elle serait acquise pour le terme entier si le donateur est encore en vie le jour de l’échéance), ou pourrait être payée à terme échu (elle prend fin au décès du donateur, sauf à faire un prorata demandé par les héritiers).
En garantie du bon payement du service de la rente, il pourra être inséré dans l’acte de donation, une clause résolutoire, car Mademoiselle X. n’a pas d’autre bien à donner en garantie.
Après réflexion, et pour des raisons d’imposition de la rente à l’impôt sur le revenu (Art. 158 CGI), Monsieur Z. n’a pas retenu la stipulation du service d’une rente viagère, mais une simple réserve d’usufruit à son profit…

Notaire-Assistant
Diplômé Supérieur de Notariat
D.U. Droit des Affaires

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