C’est à ce titre que le « dropshipping » n’est pas nécessairement illégal. En effet, est considéré comme une pratique commerciale licite, l’activité économique qui consiste, pour une personne physique ou morale (identifiable par le barbarisme : « dropshipper » ; ou encore par la locution « donneur d’ordre »), à vendre sur internet à un acquéreur (le client ou bénéficiaire), des biens ou des services qui sont détenus par une tierce personne physique ou morale (le fournisseur) ayant la charge de les conditionner [2] et de les expédier. Ainsi, toute personne qui le souhaite, peut entreprendre l’activité de « dropshipping » moyennant le respect d’un certain nombre de règles.
I. La commercialité du « dropshipping ».
Contrairement à l’activité « d’influence commerciale » (« influenceur ») qui bénéficie depuis peu d’un cadre juridique spécifique [3], le « dropshipping », repose sur un modèle économique dont le levier consiste pour le vendeur de concentrer son entreprise sur cette seule activité ainsi que ses éléments accessoires (promotion, etc.).
A. Une activité circonscrite au marketing et à la gestion de commande.
L’entreprise de « dropshipping » exclut de sa chaine de valeur [4] certains éléments des activités principales [5] et des activités de support [6] afin de concentrer l’avantage concurrentiel [7] sur la commercialisation et la vente via une plateforme numérique.
Autrement-dit, l’entreprise de « dropshipping » ne produit pas et n’achète pas ce qu’elle vend. Par conséquent, elle s’est affranchie des coûts liés à la chaine de production, de stockage (notamment la matière première du produit…) ainsi que ceux liés à la chaîne d’achat, de stockage des marchandises finies et les frais de livraison afin de se concentrer uniquement sur le marketing (promotion des produits) et la vente (gestion des commandes).
Cependant, il ne faudrait pas pour autant confondre le « dropshipping » avec l’activité d’agent commercial [8]. En effet, l’agent commercial est un mandataire qui exerce cette activité au titre d’une profession indépendante. Ainsi, pour le compte de producteurs, d’industriels ou de commerçants, l’agent commercial négocie et, le cas échéant, vend les produits et services de ses mandataires. Le point commun de ces deux activités est que l’une comme l’autre a une chaine de valeur concentrée sur la partie marketing et vente. En revanche, la profession d’agent commercial [9] est de manière très transparente une externalisation d’un maillon de la chaine de valeur de ses mandants (d’ailleurs, sauf autorisation de ses mandants [10], l’agent commercial ne peut pas représenter un concurrent dudit mandant) alors que le « dropshipping » n’est pas (nécessairement) un mandataire de producteurs, d’industriels ou de commerçants.
Dès lors, avec ces derniers, l’entreprise de « dropshipping » est davantage dans une relation « donneur d’ordre/fournisseur-livreur » et constitue son offre de produits (il peut s’agir de biens ou/et de services) avec des marques qui peuvent être concurrentes. En outre, la configuration contractuelle des rapports entre l’entreprise de « dropshipping » (identifiée par le barbarisme : « dropshipper ») et ses fournisseurs n’est pas anodine compte tenu de l’impact qu’elle aura sur la situation du consommateur vis-à-vis du « dropshipper » et/ou du fournisseur-livreur.
Le « dropshipping », bien entendu, n’est pas non plus à confondre avec le service de « clic & collect » car dans cette situation, bien que le contrat ait été formé à distance [11], l’acheteur commande sur la plateforme numérique dédiée un produit (un bien ou un service) qui est exposé dans les rayons du magasin ou/et disponible en stock. À l’issue de l’opération d’achat en ligne, le client récupèrera au sein dudit magasin ou, le cas échéant, au sein d’un « drive » le produit commandé. Si l’option existe au sein du service de « clic & collect », le client peut également choisir l’option de se faire livrer les produits achetés. L’entreprise de « dropshipping » a bien pour objet principal la revente de produits ou de services qui ne sont pas créés par elle, mais contrairement au magasin classique de revente, il n’y pas de stock.
Au regard des comparaisons qui précèdent, toute chose égale par ailleurs, le « dropshipping » est un schéma de fonctionnement qui tient beaucoup de l’agent commercial dans la mesure où il a un positionnement d’intermédiation a priori [12] sans représentation. Cela dit en passant, le « dropshipping » n’est pas non plus dans la mise en œuvre d’un système de « marketplace » [13]. En effet, la « marketplace » consiste en la création d’un site internet par lequel des vendeurs (professionnels ou non) sont mis dans l’opportunité de vendre en ligne leurs produits (des biens ou/et des services) à des adhérents clients de ladite plateforme [14]. Il faut avoir à l’esprit qu’en pratique une plateforme de « marketplace » peut également proposer un service de « dropshipping ».
En tout état de cause, en tant qu’activité de vente (en ligne), le « dropshipping » n’échappe pas au corpus de règles posées tant par le Code de la consommation, le Code de commerce que le Code civil.
B. Une activité de commerce soumise à un impératif de probité.
Bien que dans le modèle économique du « dropshipping », le « dropshipper » ne stocke pas les produits qu’il vend, se concentrant uniquement sur le marketing et la gestion des commandes, l’activité de revente en constitue manifestement le principal élément caractéristique. À ce titre, conformément à l’article L110-1 du Code de commerce [15], le « dropshipping » est une activité commerciale.
Dès lors, toute personne s’adonnant au « dropshipping » (identifiée par le barbarisme : « dropshipper » ou encore « donneur d’ordre ») est un commerçant qui doit être immatriculé [16] au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).
Dès lors, la qualité de commerçant impose à l’entreprise de « dropshipping » une certaine probité dans ses pratiques commerciales. C’est à ce niveau que se situe le caractère sensible de cette nouvelle configuration de l’activité de revente de biens et de services. Dans son bilan d’activité pour l’année 2022, la direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) met en relief le fait que ses agents ont contrôlé 217 sites de « dropshipping » ; parmi ses cibles 54,38% n’étaient pas en conformité. À ce titre, en perspective pour 2023, la DGCCRF planifie une reconduction de ses contrôles notamment des boutiques de « dropshipping » mais également des influenceurs [17].
Le commerçant ayant le droit de mettre le produit qu’il vend à son avantage, la loi proscrit en revanche [18] certaines pratiques commerciales notamment celles qui sont jugées déloyales (pratiques commerciales trompeuses [19] ou agressives [20]) car contraires
« […] aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service […] ».
Dans ce registre, des pratiques commerciales déloyales comme celles visant à tromper le client notamment lorsque le « dropshipper » (barbarisme pour identifier l’entreprise de « dropshipping ») vend un produit (bien ou service) à l’appui d’allégations fausses [21] : sur la disponibilité dudit produit ; ou sur le caractère promotionnel du prix (fausses promotions) ; ou encore sur les caractéristiques principales du produit [22]. D’autres comportements contraires à la probité sont également spécifiquement interdits tel que l’abus de faiblesse [23], la surtaxation du numéro de téléphone destiné à recueillir les réclamations des consommateurs [24], la mise en place de dispositifs de paiement supplémentaire sans consentement express du client [25], « le fait de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service » [26], etc.
Les interdictions prescrites sont soutenues par des sanctions civiles et pénales [27] dès lors que la pratique récriminée est mise en œuvre ou produit ses effets en France. Par exemple, le fait, pour le « dropshipper » de vendre un produit à l’appui d’allégations fausses est qualifié de délit de pratique commerciale trompeuse punissable de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 300 000 euros [28].
Le montant de l’amende peut s’alourdir [29] par l’application d’un taux à l’avantage financier obtenu grâce à la pratique dolosive. La peine d’emprisonnement peut également être alourdie et être portée à 3 ans en cas de formalisation de contrats [30], à 7 ans si elle est réalisée en bande organisée [31]. Pour ce qui est de la surtaxation du numéro de téléphone dédié aux réclamations et la mise en place de dispositifs de paiement supplémentaire sans consentement express du client, une amende administrative de 3 000 euros pour les personnes physiques et de 15 000 euros pour les personnes morales [32].
À l’instar de n’importe quel commerçant (en ligne ou non), l’entreprise le « dropshipper » est astreinte à une « certaine » transparence et loyauté vis-à-vis de sa clientèle au risque d’être sanctionnable pénalement.
II. L’architecture contractuelle du « dropshipping ».
Outre le fait d’être une activité commerciale, le « dropshipping » constitue une opération juridique marquée par l’interrelation qui existe entre ses différents protagonistes : le « dropshipper », le client (ou bénéficiaire de la commande) et le fournisseur-livreur. Dans cette relation triangulaire, l’entreprise de « dropshipping » a un positionnement de pivot, c’est-à-dire qu’il est le seul à avoir un lien contractuel avec les deux autres protagonistes dans la mesure où il n’agit pas en tant que mandataire du fournisseur-livreur, ni en tant que représentant du bénéficiaire. Il recueille la commande de son client. Puis transmet cette dernière au fournisseur-livreur concerné.
Ainsi, seul le « dropshipper » à un « contact » avec les deux autres protagonistes de l’opération. Dans ce schéma, toute chose égale par ailleurs, il n’y a pas de lien contractuel entre le fournisseur-livreur et le bénéficiaire. Cependant, l’effectivité de l’exécution de l’opération de « dropshipping » est portée principalement par le fournisseur-livreur. Le contrat de vente est formé entre le « dropshipper » et le bénéficiaire de la commande (le client). Par conséquent, le fournisseur est un tiers exécutant mais son intervention est indispensable à la réussite de l’opération. Cette triangularité participe au fait que le « dropshipping » est constitutif d’un groupe de contrats notamment marqué par une chaine de contrats car les principaux contrats de l’opération de « dropshipping » portent sur un même objet : la vente et la livraison de produits.
A. La relation entre le « dropshipper » et le bénéficiaire.
Le « dropshipper » et le bénéficiaire de la commande (le client) sont tenus l’un vis-à-vis de l’autre par un contrat de vente [33]. En effet, le « dropshipper » s’oblige à livrer un produit (bien ou service) et le bénéficiaire à le payer.
Dans la mesure où le bénéficiaire est un consommateur [34], le contrat ainsi formé à distance [35] de manière électronique [36] est également soumis au droit de la consommation. À ce titre, les exigences précontractuelles d’information et de transparence (accessibilité et intelligibilité) que prescrivent les articles 1112-1 al. 1 et 1127-1 du Code civil sont spécialement renforcées par les articles L221-11 à L221-14, L221-5 et R221-2 du Code de la consommation.
Dès lors, le « dropshipper », en tant que vendeur à un consommateur, doit mettre ce dernier en situation de pouvoir accéder de « manière lisible et compréhensible » [37] à un certain nombre d’informations notamment sur les caractéristiques essentielles du produit (bien ou service), sur le prix de ce dernier, sur le délai de livraison, sur sa dénomination sociale, ses coordonnées (postales, téléphoniques et électroniques), sur les conditions générales de vente, sur les garanties légales et commerciales, sur les modalités de résolution, sur le droit de rétractation (ou pas), sur les moyens de paiement acceptés, etc.
La communication de ces informations permet au bénéficiaire notamment de se construire une conviction tant sur la qualité du produit que sur les conditions de son acquisition. C’est dans ce cadre que le bénéficiaire de l’opération de « dropshipping » forge l’intégrité de son consentement vis-à-vis de l’objet de la vente proposée par la boutique de « dropshipping ». En effet, comme indiqué précédemment, la pratique commerciale du donneur d’ordre (« dropshipper ») ne doit pas être déloyale notamment en troquant la véracité du contenu des informations qu’il doit communiquer au profit de données tronquées ou fallacieuses au risque d’être soumis (notamment) au régime délit de pratique commerciale trompeuse. En outre, au regard du contrat de vente, une erreur ou un dol sur la qualité essentielle du produit [38] est susceptible de constituer un vice du consentement qui pourrait provoquer la nullité du contrat entre le « dropshipper » et le bénéficiaire.
À charge pour le donneur d’ordre de gérer les conséquences [39] de la résolution de ce dernier contrat sur la relation qu’il a avec le fournisseur-livreur. En dehors la situation du vice du consentement, en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de la prestation, toute chose égale par ailleurs, le « dropshipper » est le premier responsable vis-à-vis du bénéficiaire.
B. La responsabilité contractuelle du « dropshipper ».
La chaine de valeur du « dropshipping » repose sur une externalisation de la production, du stockage, du conditionnement et de la livraison du produit (bien ou service). C’est à ce titre qu’il s’agit d’une entreprise qui peut être lancée avec un investissement de départ relativement faible car elle ne nécessite pas d’infrastructure particulière ni de local à grande superficie. Une personne, une plateforme numérique dédiée, un ordinateur personnel et une connexion internet suffisent a minima. C’est une configuration idéale pour tester un marché. Toutefois, c’est le principal atout du « dropshipping », qui est également son principal point faible.
En effet, dans la mesure où le « dropshipper » n’a pas de contrôle direct sur les principaux éléments qui matérialisent l’effectivité et la qualité de l’exécution de la prestation, il est particulièrement tributaire de la bonne gestion de la commande par le fournisseur-livreur. Ce dernier est un tiers au contrat qui existe entre le « dropshipper » et le bénéficiaire ; comme le bénéficiaire est lui-même un tiers au contrat qui existe entre le « dropshipper » et le fournisseur-livreur.
Au regard de cette architecture contractuelle et conformément à l’article L221-15 al. 1 du Code de la consommation :
« Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci […] ».
Autrement dit, dans sa chaine de valeur, en plus du marketing et de la gestion des bons de commande, le « dropshipper » doit apporter une attention particulière à la qualité de satisfaction du bénéficiaire. Ainsi, dans ses rapports avec le fournisseur-livreur, selon le type de contrat [40] par lequel ils sont liés, le donneur d’ordre aura plus ou moins de marges de « recadrage » de son prestataire (relation formalisée par de simple bons de commande) ou, le cas échéant de son partenaire (existence d’un accord de distribution ou, hypothétiquement, d’un sous-accord de distribution avec un distributeur). En tout état de cause, au regard de l’article L221-15 al. 1 du Code précité, le bénéficiaire n’a qu’un seul interlocuteur, à charge pour le « dropshipper » de se retourner contre son fournisseur.
À ce titre, le donneur d’ordre pourrait avoir intérêt, s’il n’est pas contraint par une clause d’exclusivité, de contracter avec plusieurs fournisseurs-livreurs susceptibles (le cas échéant) de délivrer un produit identique. Cette précaution pourrait lui permettre de se prémunir de l’éventuelle défaillance de l’un de ses fournisseurs-livreurs. À défaut, le « dropshipper » pourrait s’exonérer partiellement ou totalement de sa responsabilité de plein droit s’il démontre une faute du bénéficiaire, ou un cas fortuit d’un tiers (fait imprévisible et insurmontable ; par exemple : une grève au sein du fournisseur-livreur) ou encore un cas de force majeure.
