La formidable odyssée des modes amiables - Rédiger une clause de résolution amiable préalable.

Cette étude se limitera ici aux clauses préalables de médiation et aux clauses préalables de processus collaboratif, ces deux modes amiables étant pour les auteurs les plus efficaces. Un exemple de rédaction de clause laissant le choix aux parties entre ces deux modes alternatifs sera donné, après un bref exposé de leurs caractéristiques propres.

I. Le contexte : un renforcement des modes amiables.

Le législateur, réforme après réforme, introduit de nouveaux chausse-trappes procéduraux en première instance et à hauteur d’appel, rendant l’issue des contentieux classiques de plus en plus incertaine sur le plan procédural. Sous couvert de « simplification » de la procédure, on peut donc raisonnablement estimer que le législateur souhaite en réalité décourager les contentieux judiciaires, au profit des modes amiables. L’objectif semble être de désengorger les juridictions et faire de substantielles économies.

La Cour de cassation elle-même a préconisé, à son niveau, la mise en place d’un « filtrage » des pourvois, pour drastiquement diminuer le nombre d’affaires qu’elle aurait à connaître [1].

Compte-tenu de ce contexte, on pourrait prochainement observer un changement de paradigme. Le principe serait le recours aux modes amiables, l’exception la saisine du juge, emportant une redéfinition de son rôle, cantonné alors à l’appui en cas de difficultés de mise en œuvre des modes amiables, ou encore à répondre aux (véritables) urgences et aux demandes d’octroi de mesures conservatoires, mais surtout à trancher les nouvelles questions de droit et garantir les dispositions d’ordre public et l’effectivité des droits et libertés fondamentaux.

II. Les conditions d’efficacité de la clause de médiation préalable.

La saisine du juge sans avoir préalablement mis en œuvre la clause préalable de médiation stipulée est sanctionnée par une fin de non-recevoir (Cass. Ch. Mixte : 14 févr. 2003, n°00-19423), sauf demande de mesures d’instruction in futurum sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile (Cass. Civ. 3ème, 28 mars 2007, n°06-13209) ou saisie du juge des référés justifiée par l’urgence (CA Paris, 13 octobre 2006, n°06-13.726). La fin de non-recevoir est une sanction très sévère, en ce qu’elle est insusceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance (Cass. Ch. Mixte, 12 décembre 2014, n° 13-19684). Pour que cette sanction puisse être retenue, encore faut-il que certaines conditions soient satisfaites.

La clause doit être écrite (Cass. Civ. 1ère, 6 mai 2003, n°01-01.291) et prévoir les modalités de mise en œuvre de la médiation (Cass. Com., 29 avril 2014, n° 12-27004). Elle devra ainsi indiquer de manière expresse que le recours à la médiation est un préalable obligatoire à la saisine du juge. Il faut ensuite distinguer selon que l’on est face à une médiation institutionnelle ou ad hoc :

 Lorsque la clause de médiation préalable prévoit la mise en œuvre d’une médiation institutionnelle, les stipulations peuvent se contenter de renvoyer au règlement encadrant la procédure à suivre.

 En revanche, lorsqu’elle prévoit la mise en œuvre d’une médiation ad hoc, la clause devra prévoir tous les détails, et notamment le nom du médiateur ou des comédiateurs, ou, à défaut, les critères permettant sa/leur désignation. La clause devra également prévoir les délais pour saisir le.s médiateur.s, la durée maximale de la médiation et les éventuelles causes de prorogation, qui paiera le.s médiateur.s, les modalités de constatation de l’accord (ex : homologation par le juge du protocole transactionnel) ou de l’échec de la médiation.

Plus généralement, il est utile de prévoir le recours au juge des référés pour trancher toute difficulté sur l’un quelconque des points précités.

III. Les conditions d’efficacité de la clause de processus collaboratif préalable.

A notre connaissance, il n’existe pas encore de jurisprudence sur les clauses de processus collaboratif préalable.

Toutefois, nous ne voyons pas pourquoi la jurisprudence différerait sur les points précités entre médiation et processus collaboratif.

Un point doit en revanche retenir l’attention des rédacteurs : faute de stipulation conventionnelle, le processus collaboratif n’est pas suspensif de prescription. En effet, le législateur n’a prévu cette suspension, en l’absence de toute stipulation, que pour la médiation, la conciliation et la procédure participative (Article 2238 du code civil).

Par conséquent, hors droit des époux ou pacsés (imprescriptibles), il est très vivement recommandé de stipuler une clause de suspension ou interruption conventionnelle en application de l’article 2254 du code civil dans les conventions de processus collaboratif.

Les dispositions de l’article 2254 du code civil prévoient que la durée de la prescription peut être « abrégée ou allongée » par accord des parties. Ce texte précise que la prescription ne peut toutefois être « réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans », et que les parties peuvent également, d’un commun accord, « ajouter aux causes de suspension ou d’interruption » prévues par la loi. Cette faculté d’aménager conventionnellement la prescription n’est toutefois pas absolue : le texte prévoit expressément qu’elle n’est pas applicable « aux actions en paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées » et, plus généralement, « aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts », ce qui constitue une limitation importante, dont il faut avoir bien conscience, toute stipulation relative à la prescription étant sans effet dans ces hypothèses.

Il restera par ailleurs nécessaire de se montrer vigilant quant aux délais préfix susceptibles d’entraîner la forclusion des instances et actions.

IV. Le particularisme de ces clauses de règlement amiable préalable en droit social et en droit de la consommation.

A. En droit social.

Au visa de l’article L. 1411-1 du code du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation considère, en substance, que pour la clause de conciliation préalable obligatoire est licite en matière sociale, mais qu’en raison de l’ « existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire », une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend (Cass. Soc., 5 décembre 2012, n° 11-20.004).

Les conseils des prud’hommes bénéficient d’une compétence d’attribution exclusive et d’ordre public (Articles L. 1411-1 et L. 1411-4, alinéa 1er du code du travail). Cette compétence exclusive interdit toute clause d’arbitrage ou compromissoire dans un contrat de travail.

Mais, contrairement à la clause d’arbitrage ou à la clause attributive de compétence, les clauses de conciliation n’interdisent pas au salarié d’agir in fine devant la juridiction prud’homale si le processus préalable amiable échoue.

Au surplus, la « procédure de conciliation préliminaire et obligatoire » ne trouve pas toujours à s’appliquer : ainsi, elle n’existe plus depuis 2014 en matière de prise d’acte de rupture (cf. les dispositions de l’article L. 1451-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-743 du 1er juillet 2014). De même, cette procédure n’est pas imposée en matière de demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (cf. les dispositions de l’article L. 1245-2 du code du travail).

Dès lors, en l’absence de jurisprudence plus récente à notre connaissance, la question reste largement ouverte et nous pensons que la position de la Cour de cassation évoluera dès que la question lui sera soumise.

B. En droit de la consommation.

Issu de la transposition de la Directive n° 2013/11/UE du 21 mai 2013, l’article L. 612-4 du code de la consommation fait obstacle à la stipulation d’une clause de médiation préalable dans un contrat de consommation : « [e]st interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge. »

L’article L. 612-1 du code de la consommation prévoit en revanche que le consommateur peut, s’il le souhaite, recourir gratuitement (i.e. aux frais du professionnel) à un médiateur : « [t]out consommateur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. A cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation. Le professionnel peut mettre en place son propre dispositif de médiation de la consommation ou proposer au consommateur le recours à tout autre médiateur de la consommation répondant aux exigences du présent titre. »

V. Proposition de clause de médiation/processus collaboratif préalable dans un contrat d’affaires.

Il est naturellement important de noter que cette proposition, qu’il conviendra d’adapter – avec l’aide de votre avocat habituel – en tenant compte tant des spécificités précitées que de la particularité de votre situation.

« Les différends qui viendraient à se produire à propos du présent contrat et notamment de sa validité, de son interprétation ou de sa qualification, de son exécution ou de son inexécution, de son interruption ou de sa résiliation, ou encore à propos de la fin de relations commerciales établies dans lesquelles le présent contrat s’inscrirait directement devront nécessairement faire l’objet d’une recherche d’accord amiable préalable,

 soit au moyen d’un processus collaboratif conformément à la Charte de l’Association Française des Praticiens de Droit Collaboratif (AFPDC), à laquelle les Parties déclarent dans cette hypothèse adhérer,

 soit au moyen d’une médiation, via la saisine de du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris) conformément à son règlement, auquel les Parties déclarent dans cette hypothèse adhérer.

Aussi, en cas de différend, la Partie la plus diligente adressera à l’autre un écrit exposant la nature de la difficulté rencontrée, proposant la mise en œuvre du processus collaboratif et désignant son avocat collaboratif, ou saisissant le CMAP, ce dont elle devra pouvoir justifier. L’autre Partie devra alors dans un délai de quinze (15) jours, à compter de la réception de cet écrit, désigner, également par écrit, son propre avocat collaboratif ou accepter expressément un premier rendez-vous de médiation en application du règlement du CMAP.

Dans l’hypothèse où la partie la plus diligente se serait orientée vers un processus collaboratif mais que l’autre partie ne souhaite pas être assistée d’un avocat ou a choisi un avocat qui n’est pas formé au processus collaboratif, cette autre partie s’engage à en informer sans délai son cocontractant, et la partie la plus diligente devra saisir le CMAP pour initier une médiation.

En cas de processus collaboratif, la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent par écrit de recourir au processus collaboratif ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion des parties et de leurs avocats formés au processus collaboratif. La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de processus collaboratif. Le délai de prescription recommence à courir, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit l’un des avocats formés au processus collaboratif ou l’ensemble des avocats formés au processus collaboratif déclarent par écrit que le processus collaboratif est terminé, ou, à défaut, à compter du terme de la convention de processus collaboratif, pour une durée qui ne peut être inférieure à six (6) mois.

En cas de difficulté relative à la mise en œuvre de cette présente clause, le juge des référés du Tribunal compétent pourra être saisi pour trancher ladite difficulté.

Le différend ne sera soumis au Tribunal compétent qu’en cas d’échec du processus collaboratif ou de la médiation, à peine de fin de non-recevoir. »

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(Crédit-Photo pour Martin Lacour : Laurent Genteuil)