Par Jean-Olivier d’Oria, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 26 juillet 2022

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Guide de lecture.
 

ITE et droit de surplomb : anticiper le risque judiciaire dans le cadre d’une conduite d’opération.

L’article 172 de la Loi n° 2021-1104 dite "loi climat et résilience" du 22 août 2021 a créé un nouvel article L113-5-1 au Code de la construction et de l’habitation afin de mettre fin aux imbroglios juridiques générés par les ravalements avec ITE (Isolation Thermique par l’Extérieur), en présence de pignons ou de façades en mitoyenneté avec la propriété d’autrui.

Le nouveau droit consacré - nécessairement constaté par acte authentique ou par décision de justice régulièrement publiée, suppose - avant la réalisation des travaux - le versement d’une indemnité au propriétaire du fonds voisin.

Le voisin dispose de voies de recours pour contester le principe du surplomb et/ou le montant de l’indemnisation qui lui est proposée. Alors que l’urgence climatique appelle à une sobriété énergétique, les possibilités de contestation ouvertes aux avoisinants risquent de compromettre le but recherché, qui était celui d’un droit simple à mettre en œuvre et peu contestable, compte tenu de ses limites (34 cm) et de son caractère précaire. Le législateur aura une fois de plus oublié de tenir compte du "temps judiciaire" et il sera donc nécessaire d’anticiper au stade de la conception d’une opération, sans attendre la phase exécution de l’opération.

L’urgence climatique et la nécessité de pousser les initiatives permettant de restreindre la consommation énergétique ont conduit le législateur à créer un droit [de surplomb] innovant en ce qu’il peut s’analyser comme une inflexion au droit de propriété de l’avoisinant, contre juste indemnisation.

« Dans un contexte de crise énergétique et de dérèglement climatique croissant, la fin justifiant certainement les moyens, le droit de surplomb est né de la volonté affirmée et pragmatique du législateur. La nécessité de pousser la politique de résilience énergétique des bâtiments imposait assurément de favoriser la réalisation d’isolations thermiques par l’extérieur, lesquelles demeurent à ce jour le meilleur moyen d’atteindre cet objectif ».

En pratique les réticences des avoisinants demeurent malheureusement trop nombreuses, au risque de compromettre la conduite du projet de rénovation d’un immeuble et l’émergence d’une politique publique / privée de rénovation d’un parc, pourtant vertueuse.

Qu’on se le dise : à l’heure ou le secteur de l’isolation des bâtiments bât parfois de l’aile, il est constant que les opérations se sont jusqu’à présent heurtées à de nombreux obstacles des avoisinants, soucieux de défendre leur pré carré et se moquant éperdument de la lutte contre le réchauffement climatique et le gaspillage énergétique.

La nature humaine est ainsi faite, diront les sceptiques, mais quelles considérations en retirer dans le cadre d’une conduite d’opération : quelles actions préventives à mener, quels délais anticiper et quels professionnels solliciter ?

En termes d’actions préventives, l’identification des façades ou pignons en situation de mitoyenneté et ou limite de parcelle sera bien entendu nécessaire. Cela une fois fait, il s’agira de se rapprocher du voisin pour instaurer un dialogue constructif et pédagogique en l’associant autant que faire se peut au projet et à l’objectif recherché, pour en faire un partenaire, plus qu’un réfractaire potentiel. Outre les apports objectifs en termes d’efficiences énergétiques [qui sont - disons le - bien souvent indifférentes aux préoccupations des avoisinants], un travail esthétique, de présentation des matériaux employés et de valorisation des abords des immeubles voisins parait nécessaire.

« Le conducteur de projet sera attentif aux délais légaux applicables [voir infra] et au temps de l’information et de la prise de décision, pour l’avoisinant. Il devra nécessairement intégrer ces temps au planning de son opération, sans le négliger, au risque de connaitre un gros couac en phase exécution ».

Connaissance prise des modalités de prises de décisions de l’avoisinant et selon qu’il s’agit d’un mono-propriétaire, d’un institutionnel public ou privé, ou d’un syndicat de copropriétaire, le calendrier ne sera pas identique et les actions à mener seront nécessairement différentes.

S’agissant des professionnels impliqués, l’équipe devra réunir des compétences mixtes et réunir bureaux d’études [ce compris économistes] et juristes.

- Des bureaux d’études techniques et financiers tout d’abord, puisqu’il s’agira de pouvoir démontrer que l’ITE est LA seule solution viable techniquement et économiquement pour atteindre l’objectif. Le maître d’ouvrage devra ainsi pouvoir être en mesure de justifier que son projet d’ITE ne peut raisonnablement être abandonné au bénéfice d’une autre forme d’isolation, compte tenu des objectifs souhaités, des coûts induits et de l’état de la technique. Les rapports de BET et d’économistes devront être complets, exhaustifs de l’état des techniques connues et de leurs coûts. Ils devront également être intelligibles et rédigés de telle sorte qu’ils puissent être communiqués à des tiers à l’opération (avoisinants), que ce soit dans une optique de négociation ou dans un cadre judiciaire. Ces rapports devront expurger les données trop confidentielles pour se limiter à ce qui est nécessaire pour démontrer que la solution de l’ITE est l’unique solution viable, par rapport à d’autres solutions d’isolation présentes sur le marché, en l’état des connaissances techniques.

- Des juristes ensuite, qu’il s’agisse d’avocat(s) et de notaire(s). Les premiers pour gérer les aspects décisionnels, la notification du droit au surplomb et les éventuelles contestations ou contentieux subséquents. Les seconds pour gérer le projet d’acte authentique et les publications, tantôt de l’acte amiable, tantôt de la décision judiciaire octroyant le surplomb.

Présentation du nouveau droit de surplomb.

En l’état de la nouvelle règlementation, lorsque le propriétaire d’un bâtiment existant procède à l’isolation thermique par l’extérieur de ce bâtiment, il bénéficie d’un droit de surplomb sur le fonds voisin et, le cas échéant, d’un droit d’accès temporaire à ce fonds, sous réserve de l’opposition du propriétaire du fonds à surplomber.

« 35 cm au plus, en surplomb sur le fond voisin, dans la limite de 2 mètres au-dessus du pied du mur ».

Ce droit de surplomb s’entend de 35 centimètres au plus, lorsqu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs.

L’exercice du droit de surplomb s’entend par ailleurs [fort curieusement d’ailleurs] dans une limite d’au moins deux mètres au moins au-dessus du pied du mur, du pied de l’héberge ou du sol, sauf accord des propriétaires des deux fonds concernés, sur une hauteur inférieure.

Ce droit de surplomb s’éteint naturellement et automatiquement par la destruction du bâtiment faisant l’objet de l’ITE, de telle sorte qu’il ne s’analyse pas commune un droit perpétuel, susceptible de constituer un droit réel de propriété, par acquisition ou usucapion.

Enfin, ce droit de surplomb emporte le droit d’accéder temporairement à l’immeuble voisin et d’y mettre en place les installations provisoires strictement nécessaires à la réalisation des travaux.

Précisons à toutes fins utiles que ce droit n’est pas gratuit et que son exercice suppose le versement d’une indemnité au propriétaire du fonds voisin, avant toute réalisation des travaux.

Mise en œuvre du droit de surplomb.

Les dispositions du §III de l’article L113-5-1 du CCH et de son décret d’application précisent les modalités de mise en œuvre du droit de surplomb. Si le législateur a manifestement souhaité restreindre les possibilités d’oppositions de principe, force est de constater que les lacunes du texte permettront néanmoins de nombreux recours "pour convenance personnelle", au risque de mettre en péril la conduite et la réalisation de nombreuses opérations. En effet, comme il est souvent le cas en matière d’urbanisme, l’existence du droit de recours télescope l’échelle et la temporalité de la conduite d’opération.

« Un droit d’opposition limité et encadré dans le temps [6 mois], mais des délais de jugement difficilement compatibles avec la tenue d’une opération ».

En premier lieu, l’exercice du droit de surplomb doit faire l’objet d’une notification au propriétaire du fonds voisin. Cette notification doit respecter certaines conditions de forme, mentionnées au décret. Nous y reviendrons supra.

A compter de cette notification, le propriétaire du fonds voisin dispose d’un délai de six mois pour s’opposer à l’exercice du droit de surplomb, pour un motif sérieux et légitime tenant à l’usage présent ou futur de sa propriété ou à la méconnaissances des conditions d’ouverture du droit de surplomb évoquées ci avant.

A noter toutefois que dans ce délai de six mois, le propriétaire du fonds voisin ne peut s’opposer au droit d’accès à son fonds et à la mise en place d’installations provisoires que si la destination, la consistance ou la jouissance de son fonds ne sont affectées de manière durable et excessive.

Ces dernières dispositions sont d’un intérêt certain, puisqu’elles semblent de nature à permettre l’installation des équipement de chantier, notamment l’accrochage d’un échafaudage ou toute autre installation provisoire.

Dans le même délai de six mois, le propriétaire du fonds voisin peut saisir le juge en fixation du montant de l’indemnité préalable, prévue par les textes, en contrepartie de l’exercice du droit de surplomb. En pratique, il est à craindre que les délais judiciaires découragent ainsi certaines réalisations.

« Un principe d’une indemnité qui va nécessairement faire fantasmer les avoisinants et générer un contentieux inutile ».

La mise en œuvre du droit de surplomb, par celui qui s’en prévaut nécessitera le respect de certaines conditions de fond, comme de forme, résultant de la Loi et du Décret.

Enfin, Les modalités de mise en œuvre de ce droit sont constatées par acte authentique ou par décision de justice, publié pour l’information des tiers au fichier immobilier

Conditions de fond.

(i) Aucune autre solution technique ne doit permettre d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs par rapport au projet.

Techniquement, ce point ne devrait pas poser de trop grosses difficultés, nombres d’études publiées démontrant que l’ITE permet d’obtenir les meilleurs résultats en termes d’isolation et de résilience énergétique que l’ITI génératrice d’une perte de surface de logements, de ponts thermiques. Reste à savoir si le débat judiciaire nécessitera un débat d’experts et sur qui le juge mettra la charge de la preuve en cas de contestation du bien fondé de la demande de surplomb [laquelle doit comporter le justificatif de la solution d’ITE retenue].

La loi et le Décret sont muets sur ce point et il ne demeure pas exclu que la charge de la preuve demeure sur celui qui se prévaut du droit, puisqu’il s’agit précisément de la condition portant création du droit de surplomb. Autrement dit, il est probable qu’un avoisinant s’opposant au droit de surplomb pourra tout simplement exiger du maître d’ouvrage qu’il démontre l’absence de solution d’isolation par l’intérieur équivalent, d’un point de vue d’efficacité énergétique et de coût et que toute contestation donne lieu à la désignation d’un expert judiciaire sur ce point, faute pour la juridiction saisie d’être en capacité de se positionner sur la question. Sur ces questions, il n’est pas exclu que les débats soient longs et nourris.

(ii) L’ITE ne doit pas dépasser 35 cm de surplomb, sur le fonds voisin.

35 cm et pas un de plus... A vos mètres et à vos géomètres !

(iii) L’ITE ne peut descendre au-dessous de 2 mètres par rapport au niveau du sol ou d’héberge du mur concerné.

Cette condition de deux mètres vide pratiquement le texte de sa substance s’agissant des pavillons ou immeubles de faible hauteur et on peut légitimement s’interroger sur sa motivation, dès lors que les locaux en rez-de-chaussée peuvent également et légitimement prétendre à une isolation thermique appropriée.

La formulation peut par ailleurs paraitre complexe à mettre en œuvre, s’agissant de constructions dont le niveau au sol n’auraient pas le même niveau.

Conditions de forme.

L’exercice du droit auprès de l’avoisinant s’effectue par courrier recommandé ave A/R ou par acte d’huissier.

La notification doit comporter :
- Noms, prénoms, adresses postales et électroniques et coordonnées téléphoniques du ou des propriétaires du bâtiment à isoler et, le cas échéant, ceux de son ou de ses représentant légaux et statutaires ;
- Un descriptif détaillé de l’ouvrage d’isolation thermique par l’extérieur, accompagné d’un plan des façades et, le cas échéant, des toitures modifiées par le projet, en faisant apparaître l’état initial et l’état futur ;
- Les justificatifs démontrant qu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présent un coût ou une complexité excessifs ;
- Une proposition d’indemnité préalable ;
- Un projet d’acte authentique ;
- Un projet de convention ;
- La notification du point de départ du délai d’opposition de six mois.

Formalisation du droit de surplomb.

Après signature de l’acte authentique mentionné au I de l’article L113-5-1 et de la convention mentionnée au II du même article ou sur le fondement d’une décision de justice devenue définitive, le propriétaire du bâtiment à isoler peut réaliser les travaux.

Dans tous les cas, indemnité compensatrice du surplomb doit avoir été préalablement acquittées. autrement dit, la réalisation des travaux ne peut avoir lieu tant que le droit de surplomb n’est pas formalité et que l’indemnité préalable n’est pas réglée. En cas de contentieux, il faudra donc attendre une décision de justice définitive pour pouvoir engager les travaux, une fois que ladite décision aura été publiée et que l’indemnité due à l’avoisinant aura été réglée.

Recours.

Afin de ne pas retarder la conduite d’une opération, les recours sont en principe encadrés dans un délai de six mois. Toutefois, les nombreuses conditions de forme et de fonds imposées pour la notification du droit au surplomb peuvent laisser penser que ce délai de six mois pourrait être écarté lorsqu’il est demandé au juge saisi de constater préalablement l’irrégularité de la notification. En effet, c’est en principe cette notification qui fait courir le délai d’opposition.

Il n’est donc exclu que certains légaliste distinguent - au risque de rendre l’utilité du texte somme toute relative - entre :

(i) Le contentieux de la contestation de la régularité de la notification d’exercice du droit au surplomb, qui pourrait être soumis au droit commun de la prescription quinquennale.

(ii) Le contentieux de la contestation du principe d’exercice du droit et du montant de l’indemnité proposée - lequel est bien soumis au délai de six mois.

Les contentieux futurs [et probables] préciseront ce point.

A noter que lorsque l’avoisinant concerné par le surplomb est un syndicat des copropriétaires, ce dernier doit s’opposer au droit de surplomb, par décision motivée régulièrement pris en assemblée générale.

A cet titre, ladite assemblée doit soumettre aux votes des copropriétaires :

(i) La question de la saisine du juge en opposition à l’exercice de surplomb.

(ii) La question de la saisine du juge en fixation de l’indemnité préalable, pour l’exercice du droit de surplomb.

Les documents notifiés au syndicat des copropriétaires par le propriétaire du bâtiment à isoler doivent être joints à la convocation de l’assemblé.

L’attention des syndics et administrateurs de biens sera attirée sur le fait que l’assemblée générale appelée à se prononcer sur ces questions doit se tenir dans un délai qui préserve la faculté du syndicat des copropriétaires de saisir le juge dans le délai de six mois. Toute convocation tardive serait ainsi de nature à entrainer la responsabilité civile professionnelle du syndic.

Au final, la consécration du droit au surplomb constitue une avancée majeure dans la lutte contre les passoires thermiques et la poursuite de l’objectif d’un parc immobilier résilient. Il est toutefois à regretter que le formalisme accru tenant aux conditions d’ouverture du droit et de son exercice, soit de nature à générer un contentieux important de particuliers sourds à la nécessité d’une action globale et rapide sur les bâtiments anciens, pour la préservation de quelques intérêts personnels au demeurant relativement médiocres. Mais ainsi va l’âme humaine et la vie des contentieux.

Affaires à suivre [...]

Jean-Olivier d’Oria, Avocat

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