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Licenciement ou rupture conventionnelle : l’impact du délai de carence en cas de négociation.

Par Claire-Hélène Berny, Avocat.

Le différé d’indemnisation (encore appelé le délai de carence) est le délai appliqué par Pôle emploi entre la fin du contrat de travail et le début de l’indemnisation versé par Pôle emploi.

Méconnu et mal maîtrisé, il peut être parfois source de surprise, voire d’incompréhension chez les personnes privées d’emploi.

Tel est notamment le cas lorsque ces personnes ont obtenu de la part de leur employeur une négociation suite à la rupture de leur contrat de travail, avec versement d’une somme à titre d’indemnité transactionnelle.

En effet, le différé d’indemnisation va repousser dans le temps le versement de l’indemnisation par Pôle emploi. Pendant ce délai, la personne privée d’emploi ne bénéficie d’aucun revenu ni indemnisation.

Les règles de calcul et de décompte sont prévues à l’article 21 de la nouvelle convention d’assurance chômage du 14 avril 2017, agréée par arrêté du 4 mai 2017 publié au JO du 6 mai (et applicable aux ruptures intervenues à compter du 1er novembre 2017).

Pour mémoire, cette convention reprend et actualise le principe du différé d’indemnisation, déjà existant dans les précédentes conventions.

1- Calcul du différé d’indemnisation.

Le délai de carence est calculé à partir des trois éléments suivants :

Un délai incompressible de 7 jours, applicable à tous, quelque soit la situation que des sommes versées ou non à l’issue de la rupture. Il est appelé délai d’attente (visé à l’article 22 de la convention précitée).

Un délai de carence lié aux congés payés : ce délai est calculé à partir du nombre de jours payés au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés versée dans le solde de tout compte.
Attention : ce délai n’est pas égal aux nombres de congés payés indemnisés, mais est en réalité supérieur. En effet, les jours de congés payés sont décomptés soit en jours ouvrés (5/semaine), soit en jours ouvrables (6/semaine) alors que Pôle Emploi paye en jours calendaires (7/semaine). Pôle emploi procède dont à un « recalcul ».

Un délai de carence lié aux indemnités de rupture. Il s’agit des indemnités versées au salarié au-delà des indemnités légales ou conventionnelles dues au titre de la rupture. Il peut s’agir d’une indemnité transactionnelle versée dans le cadre d’un protocole, ou bien d’une indemnité spécifique de rupture (versée dans le cadre d’une rupture conventionnelle) et dépassant le montant minimal. Pour convertir ce montant en « jour de carence », il suffit diviser cette somme par 91,4. (Ce chiffre est indexé sur l’évolution du plafond du régime d’assurance vieillesse prévue à l’article L.241-3 du Code de la Sécurité Sociale). Ce délai est plafonné à 150 jours ou 90 jours en cas de licenciement pour motif économique.

Certaines sommes versées au moment de la rupture ne sont pas intégrées dans le calcul du délai de carence. Tel est le cas des rappels d’heures supplémentaires ou encore les soldes de jours RTT.

Il n’est pas non plus tenu compte des indemnités ou sommes inhérentes à la rupture et allouées par le juge.

Le différé d’indemnisation commence à courir dès le lendemain de la fin du contrat de travail, et ce même si le salarié s’inscrit plus tard auprès de Pôle emploi.

Exemple : un salarié quitte son poste le 31 mai 2018 suite à une rupture conventionnelle. Dans son solde de tout compte, il perçoit une indemnité compensatrice de congés payés de 1.500 € correspondant à 15 jours.
Par ailleurs, alors que l’indemnité minimale auquel il peut prétendre est de 840 €, il négocie une indemnité plus importante de 10.000 € nets. Son salaire journalier de référence calculé par Pôle emploi est de 80 €.

Son différé d’indemnisation sera calculé comme suit :

  • Délai incompressible : 7 jours ;
  • Délai lié à l’indemnité de congés de congés payés : 1.500 / 80 = 18 jours entiers ;
  • Délai lié à l’indemnité de rupture : (10.000 – 840 )/ 91,4 = 100 jours (100,21 ramené à 100).

Ainsi, au total, ce salarié aura un différé d’indemnisation de 125 jours.

Son contrat de travail cesse le 31 mai 2018. Sa prise en charge par Pôle emploi ne commencera qu’à partir du 4 octobre 2018.
Ainsi, pendant près de 4 mois, le salarié ne percevra aucune indemnisation.

2- Impact sur les négociations de rupture.

On l’oublie trop souvent, mais ce délai de carence doit être pris en considération lorsque le salarié négocie une rupture avec son employeur. Ce qu’il obtient d’un côté, il peut être amené à le perdre à nouveau, puisqu’en l’absence de toute rémunération pendant le différé d’indemnisation, il sera amené à utiliser son épargne personnelle ou bien l’indemnité supra légale versée par l’employeur pour faire face à ses charges courantes.

Il est d’ailleurs prévu que si des sommes sont versées après la fin du contrat, le bénéficiaire et l’employeur sont tenus d’en faire la déclaration auprès de Pôle emploi. Il peut être demandé au bénéficiaire de rembourser les sommes trop versées.

De fait, l’indemnité versée, au lieu de constituer un « bonus » pour le salarié (pour financer une dépense exceptionnelle, un nouveau projet ou bien se constituer une épargne), servira à financer ses dépenses ordinaires.

En revanche, il convient de rappeler qu’une telle indemnité n’est pas soumise à impôt sur le revenu (dans certaines limites), ce qui constitue une différence certaine avec les indemnités Pôle emploi qui elles sont fiscalisées.

Il faut donc intégrer ce fait à ses données de négociation, et tenter d’en atténuer l’impact, dans la mesure du possible.

Ainsi par exemple :

Jouer si possible sur la qualification du licenciement : le licenciement économique avec versement d’une indemnisation complémentaire (soit transaction, soit indemnité supra-légale) est plus favorable qu’un licenciement pour motif personnel ou une rupture conventionnelle.

Jouer sur le montant de l’indemnisation pour neutraliser les plafonds, sans craindre d’être au maximum du différé.

Par ailleurs et bien évidemment, si le salarié retrouve un emploi rapidement suite à la rupture, la question de ce différé n’est plus d’actualité, le salarié n’ayant alors plus droit à indemnisation.

En tout état de cause, ne pas omettre cet élément en cas de négociation. L’enjeu est d’importance.

Me Claire-Hélène BERNY
Cabinet BERNY AVOCAT
www.berny-avocat.fr
ch.berny chez berny-avocat.fr

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