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Modification des contrats en cours d’exécution et recours à la médiation : les impacts depuis la loi du 18 novembre 2016.

Par Benjamin Ingelaere, Avocat.

Comme nous le savons, la modification des contrats de droit public en cours d’exécution génère un contentieux non négligeable devant les juridictions administratives.

Ces modifications en cours d’exécution, outre les contraintes et les risques qu’elles font peser sur les cocontractants, présentent des spécificités importantes en raison de la nature même des contrats : des contrats de droit public.

En effet, comme l’explique notre excellent Confrère, Maître Emmnanuelle Crochemore, les contrats de droit public pouvant être modifiés unilatéralement et ces derniers étant soumis au principe de la force obligatoire, comme tous les contrats, le cocontractant peut être placé dans une situation inégalitaire vis à vis de son cocontractant personne publique et se voir contraint d’accepter des prestations qui se situent au-delà des stipulations contractuelles initiales.

Lesdites exigences complémentaires pouvant jusqu’à être qualifiée de fait du prince, lorsque les exigences de modifications de l’administration sont telles que le cocontractant voit sa situation particulièrement aggravée, il peut alors sous certaines conditions obtenir l’indemnisation de son préjudice.

Ce déséquilibre entre les parties des contrats de droit public peut donc être source de différends et ces derniers se résolvent (trop) classiquement contentieusement devant le juge administratif.

Or, il convient de sortir de l’orthodoxie trop rependue chez les praticiens d’opter tel un réflexe pavlovien pour une résolution contentieuse des conflits.

La médiation s’entend de « concessions réciproques » mais ainsi que nous l’exposerons ci-après, ces concessions sont bien souvent une garantie d’efficacité et de célérité pour chaque partie qui voit se profiler à leur grand dam un contentieux, de peur de tomber dans les abîmes du Tribunal administratif.

Toutefois, il n’est pas rare que ces difficultés puissent se résoudre par le recours à des modes alternatifs de résolution des conflits.

Ce mode de résolution présente de nombreux avantages dans la mesure ou d’une part, dès qu’il existe certes une relation certes juridiques mais surtout commerciale entre le cocontractant personne privée et la personne morale de droit publique, et d’autre part, opter pour une résolution amiable du litige permet de reprendre plus rapidement des relations apaisées dans l’intérêt des parties et celle de l’exécution du contrat.

Y recourir est donc synonyme d’un triple avantage, une plus grande souplesse, une rapidité accrue et un coût plus faible.

Parmi ces modes alternatifs de règlement des conflits qui peuvent naître d’une modification du contrat de droit public, le Code de justice administrative offre désormais une place de choix à la médiation.

Jean-Marc Sauvé, ancien Vice-président du Conseil d’État a rappelé les nombreux avantages que présente ce recours à la médiation.

Ainsi, dans une conférence de presse organisée à l’occasion de la signature de la convention entre le Conseil d’État et le Conseil national des barreaux le 13 décembre 2017, il a été rappelé que la médiation permettait une offre « moderne » afin de solutionner les litiges puisqu’emprunt « d’une démarche consensuelle et non plus conflictuelle ».

L’appétence de la médiation pour les pouvoirs publics s’explique par ailleurs par le fait la médiation apparaît moins coûteuse pour l’État.

La médiation était déjà prévue par le Code de justice administrative, néanmoins la loi de 2016 vient renforcer la place de celle-ci en droit administratif.

Avant la loi de 2016, la référence à la médiation dans le CJA était brève puisqu’elle n’était prévue que pour régler des différents transfrontaliers [1].

Depuis la loi du 18 novembre 2016, dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, tout un nouveau chapitre lui est consacré [2].

Ainsi, l’article L213-1 du CJA consacre une définition de la médiation en disposant qu’elle s’entend de « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».

La médiation telle qu’entendue par le CJA suppose l’accord des parties, le médiateur quant à lui peut être soit choisi par les parties elles-mêmes ou désigné par la juridiction.

Ainsi, l’article L213-5 du CJA dispose désormais que « Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées. Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée ».

Ensuite, dans le cas où la médiation se fait sur l’initiative des parties, l’article L213-6 dispose que « Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »

C’est bien là que réside l’immense apport de ces nouvelles dispositions.

Ainsi, si la médiation pouvait déjà se faire à tout stade de la procédure sur l’initiative du juge administratif conformément à l’article L. 213-7 du CJA, même dans le cadre d’un référé (le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, par une ordonnance du 28 décembre 2017 a suspendu une décision le temps de la durée de la médiation, pendant une période maximale de six mois), la grande novation des nouvelles dispositions est que les parties peuvent désirmais elles même saisir directement la juridiction d’une demande de médiation, sans attendre l’initiative du magistrat.

Récemment, dans le cadre d’échanges informels que nous avions pu avoir au cabinet avec un Président de juridiction administrative de la Région parisienne, celui-ci évoquait la croissance très sensible du nombre de médiation et l’issue majoritairement favorable réservée par les parties aux propositions formulées par les médiateurs (près de 80% des dossiers).

Rappelons bien entendu que l’accord issu de cette médiation, l’article L213-4 du CJA dispose que le juge administratif peut « homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation ».

Ces apports ouvrent donc un champ d’action nouveau dans la résolution des conflits.

Notons toutefois que depuis 2013, la médiation des marchés publics disposait déjà de son propre site internet.

Cette démarche novatrice voulue alors par le président de la République, visait à faciliter les relations entre les entreprises et les pouvoirs adjudicateurs dans la commande publique, ainsi le médiateur national des marchés publics, Jean-Lou Blachier, peut être saisi à la demande d’une entreprise ou d’un acheteur public en cas de litige lié à un marché public.

Alors pourquoi un tel engouement pour la médiation dans le cadre des contrats publics ?

La réponse semble liée au contexte même des contrats publics.

En effet, même si le principe demeure l’interdiction de bouleverser l’économie du marché ou d’en changer l’objet même si l’administration a toujours la faculté d’user voir d’abuser de son pouvoir de modification unilatérale, sans toutefois modifier substantiellement le contrat initial [3] la réalité est bien différente pour les acteurs économiques dans leurs relations vis à vis de la puissance publique.

On ne peut nier qu’en cas de difficulté dans le cadre de l’exécution du contrat, le cocontractant de la personne publique est bien souvent en difficulté face à ce principe de « mutabilité » du contrat, modification unilatérale motivée soit par l’intérêt public mais plus souvent encore par des difficultés imprévue

Classiquement, en cas de difficulté d’exécution du contrat pour cause de modification de ses conditions d’exécution, le titulaire du marché engageait automatiquement sa responsabilité contractuelle, laquelle débouchait sur une sanction sèche sans indemnité.

Cette rupture contentieuse des relations contractuelles était alors un deal perdant/perdant.

Perdant pour le cocontractant placé dans une situation financière inconfortable, perdant pour la personne morale de droit public qui doit supporter l’impact de la rupture du marché tant en terme de coût que de reprise technique du projet.

Si le règlement des litiges survenus dans l’exécution du marché public est généralement prévu par les documents de la consultation, les parties peuvent donc aisément recourir à une médiation dès l’apparition des premières difficultés, médiation désormais encadrée et balisée par le Code de justice administrative, renforçant ainsi la marge de manœuvre du cocontractant, dépendant économique de cette relation contractuelle déséquilibrée.

Comme nous l’avons vu ci-avant, les nouvelles dispositions relatives à la médiation permettent de recourir à l’aide d’un tiers, le médiateur

L’atout principal de cette disposition est non seulement le recours à un tiers choisi qui pourra apporter sa connaissance opérationnelle et technique, mais en outre, cette médiation permet d’envisager des solutions plus libérale et plus flexible que le strict cadre légal et jurisprudentiel.

En effet, la bonne exécution du contrat public pourra dans le cadre de cette fenêtre de médiation être en toute légalité animée par des facteurs d’équités et concessions réciproque, la solution s’élaborant avec le concours actif et complémentaire des parties.

Pour en conclure, on n’aura de cesse de prêcher pour la mise en œuvre de ces modes alternatifs de règlement des conflits dans les sphères contractuelles publiques, les avantages étant particulièrement, le plus difficile étant probablement comme dans de nombreux domaine et le droit n’y fait pas exception… de changer les mentalités axées depuis fort longtemps sur des schémas qui apparaissent désormais dépassés.

Bibliographie :

  • Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (1), JORF n°0269 du 19 novembre 2016, texte n°1.
  • Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, version consolidée au 20 novembre 2018.
  • Crochemore Emmanuelle « La médiation comme source de solutions face aux modifications des contrats publics en cours d’exécution », 12 juin 2017. Disponible sur : https://www.antarius-avocats.com/pu... (consulté le 20/11/2018).
  • Sauvé Jean-Mars. « La médiation en matière administrative : signature d’une convention entre le Conseil d’État et le Conseil national des barreaux ». Conférence de presse organisée à l’occasion de la signature de la convention entre le Conseil d’État et le Conseil national des barreaux le 13 décembre 2017. Disponible sur : http://www.conseil-etat.fr/Actualit... (consulté le 20/11/2018).

Benjamin INGELAERE - Avocat en droit Public, Paris.

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Notes :

[1Anciens articles L771-3 à L771-3-2 CJA, abrogés par la loi de 2016.

[2Articles L213-1 CJA et suivants.

[3Les modifications d’un contrat en cours doivent être regardées comme une nouvelle passation lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché.