1. Sur le contrat.
1.1. Sur l’existence d’un service public délégable.
La gestion d’un immeuble associatif ne constitue pas un service public
Ne peut être qualifiée d’activité de service public la gestion d’un immeuble qui n’était accessible qu’aux membres d’une association. La commune n’ayant pas entendu confier à cette association l’exécution d’un service public, alors même que celle-ci aurait bénéficié de subventions de sa part et que les locaux qu’elle occupait étaient utilisés pour la pratique de divers sports et activités physiques [1].
Le contrôle fiscal n’est pas un service public délégable.
Le service de contrôle de l’assiette des impositions de toute nature ne peut être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe de l’administration, qui, dans le cas de la taxe locale sur la publicité extérieure, sont, en vertu des dispositions précitées de l’article R2333-13 du code général des collectivités territoriales, les agents de la commune percevant la taxe, lesquels sont d’ailleurs astreints, en vertu de l’article L103 du livres des procédures fiscales, au secret professionnel. Il en résulte que le contrat conclu entre une commune et une société, et qui, par des clauses indivisibles du reste de la convention, fait participer cette dernière à l’exécution même du service du contrôle fiscal, a un contenu illicite [2].
Le caractère industriel et commercial du service public de gestion d’un crématorium.
Compte tenu de son objet, de l’origine de ses ressources, constituées principalement du prix acquitté par les usagers en paiement des prestations, et de ses modalités de fonctionnement, marquées par la pluralité des intervenants publics ou privés, le service extérieur des pompes funèbres assuré par une régie des pompes funèbres communale présente le caractère d’un service public industriel et commercial.
Il en va de même pour la gestion, par la régie des pompes funèbres, d’un crématorium sans qu’y fasse obstacle la circonstance que l’article L2223-40 du CGCT réserve aux communes la compétence pour créer et gérer les crématoriums [3].
La mutabilité du service public de la restauration scolaire à l’épreuve de la laïcité.
Il n’existe aucune obligation pour les collectivités territoriales gestionnaires d’un service public de restauration scolaire de distribuer à ses usagers des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses, et aucun droit pour les usagers qu’il en soit ainsi, dès lors que les dispositions de l’article 1er de la Constitution interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers.
Mais ni les principes de laïcité et de neutralité du service public, ni le principe d’égalité des usagers devant le service public, ne font, par eux-mêmes, obstacle à ce que ces mêmes collectivités territoriales puissent proposer de tels repas.
Toutefois, lorsque les collectivités ayant fait le choix d’assurer le service public de restauration scolaire définissent ou redéfinissent les règles d’organisation de ce service public, il leur appartient de prendre en compte l’intérêt général qui s’attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public, au regard des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités. Une commune ayant mis fin à la pratique de la distribution de menus de substitution au motif qu’elle méconnaissait les principes de laïcité et de neutralité du service public a commis une erreur de droit dès que ces principes ne font pas, par eux-mêmes, obstacle à ce que les collectivités territoriales puissent proposer des repas de substitution dans les cantines scolaires [4].
1.2. Sur l’existence d’une autorité délégante ou concédante.
La durée du groupement d’autorités concédantes peut être illimitée.
Une convention de groupement avait été conclue pour une durée illimitée pour la passation et l’exécution d’une délégation de service public initiale d’une durée de 25 ans ayant pour objet la construction et l’exploitation d’un centre aquatique et de toute délégation de service public ultérieure. Pour le juge, aucun texte ni aucun principe n’imposait de faire coïncider la durée du groupement d’autorités concédantes avec celle de ce contrat. La durée illimitée de la convention de groupement n’interdisait pas la sortie de l’un de ses membres et ne faisait pas obstacle à ce qu’un autre mode de gestion de cet équipement public soit recherché à l’expiration du contrat de délégation ou en cas de résiliation.
Aucune règlementation ne faisait obstacle à la mise en place d’un comité de pilotage composé de trois élus, présidé de manière alternative par chaque membre du groupement et chargé d’émettre un avis "consultatif" sur les phases importantes du projet, celui-ci s’imposant au coordonnateur du groupement [5].
Un syndicat des eaux est donc un pouvoir adjudicateur.
Pour le Conseil d’Etat, un syndicat des eaux, établissement public de coopération intercommunale, a, en vertu des dispositions des articles L1211-1 et L1212-3 du code de la commande publique, la qualité de pouvoir adjudicateur lorsqu’il confie à un tiers l’exploitation du réseau d’eau dont il a la charge [6].
Pour être délégante, une commune doit être compétente.
En raison de la répartition complexe de la compétence relative à la mobilité entre les différentes catégories de collectivités territoriales, une commune peut être incompétente pour conclure un contrat de délégation de service public de transports de voyageurs comportant des services de transports publics réguliers, de transports scolaires, de transports touristiques et de mobilité douce [7].
1.3. Sur le risque d’exploitation et sur le bénéfice.
Une compensation d’obligation de service n’est pas une aide d’état.
Ne constitue pas une aide d’état, la compensation d’obligations de service public versée à un opérateur interne (c’est à dire juridiquement distinct de l’autorité locale compétente qui exerce sur lui un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services) dans le cadre d’une attribution directe d’un contrat de service public de transport de voyageurs par une autorité locale qui a été calculée sur la base des coûts d’exploitation qui sont, d’une part, déterminés en tenant compte des coûts antérieurs du service fourni par l’opérateur sortant et, d’autre part, rapportés à des coûts ou à des contreparties également relatifs à l’attribution précédente ou, en tout état de cause, relatifs à des paramètres standard du marché, valant pour l’ensemble des opérateurs du secteur concerné, pour autant que le recours à de tels éléments aboutit à la détermination de coûts qui reflètent ceux qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement dotée de moyens nécessaires afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations [8].
Le concessionnaire court aussi le risque de faire des bénéfices.
Une concession autoroutière s’est avérée beaucoup plus rentable pour la société concessionnaire que ce qui avait été initialement anticipé. Pour le Conseil d’Etat, cette seule circonstance n’est pas de nature à démontrer qu’aucun risque lié à l’exploitation de l’ouvrage n’a été transféré au concessionnaire, en méconnaissance des dispositions de l’article L1121-1 du code de la commande publique [9].
Une compensation des obligations de service public n’exclut pas l’existence d’un risque d’exploitation.
Le rapport sur le recours à la gestion déléguée d’une piscine indiquait que le recours au montage concessif implique que le délégataire, outre le portage de l’investissement, assure aussi l’exploitation du service public à ses frais et risques. Il précisait que sa rémunération serait fondée sur les recettes d’exploitation perçues directement sur les usagers et sur la participation du groupement de collectivités concédantes, au titre de la compensation pour contraintes et sujétions de service public tenant notamment aux horaires d’ouvertures, aux créneaux réservés aux scolaires et aux associations ainsi qu’à certains tarifs préférentiels imposés par les collectivités.
Si le montant de cette participation était fixé au regard des propositions des candidats et des négociations concluant au choix du futur attributaire, la participation des collectivités devait compenser ce qui était strictement nécessaire pour couvrir les surcoûts induits par les contraintes et sujétions de service public. Le coût prévisionnel du projet avait été évalué à 15,53 millions d’euros HT, le financement étant assuré par le concessionnaire avec des financements publics de l’ordre de 8,6 millions d’euros.
Des opposants soutenaient que les compensations annuelles accordées au concessionnaire au titre des contraintes de service public s’établiraient à environ 417 600 euros et 532 400 euros, la Cour administrative d’appel saisie estime qu’il n’était pas établi qu’elles couvriraient la majeure partie de la rémunération du cocontractant et que, compte tenu de l’objet du service, consistant en l’exploitation d’un centre nautique, de la durée du contrat, prévu pour une durée de vingt-cinq ans et du nombre d’usagers susceptible de variations importantes durant son exécution, la part de risque transférée au délégataire n’impliquerait pas une réelle exposition aux aléas du marché [10].
Une compensation d’obligation de service public n’est pas une aide économique illégale ou une libéralité.
Selon une convention de construction, de gestion et d’entretien de logements locatifs sociaux le solde débiteur éventuel du compte de résultat de la société contractante devait être porté au débit de la commune et la société devait inscrire à son bilan une créance d’un montant équivalent correspondant à l’engagement de la commune. Cette stipulation ne pouvait être regardée comme une aide économique illégale ou comme une libéralité qu’il est interdit aux personnes publiques de prodiguer dans la mesure où elle constituait la contrepartie des obligations de service public imposées à la société et des prérogatives de contrôle et de direction que la commune s’était réservées lors de la conclusion du contrat. Dès lors le juge des référés saisi par la société créancière n’a pas inexactement qualifié ou dénaturé les pièces du dossier en jugeant que cette créance détenue sur la commune à hauteur de 1 539 395,97 euros, n’était pas sérieusement contestable [11].
Une aide consécutive aux aménagements de service n’exclut pas le risque financier.
Une société tirant sa rémunération de l’exploitation d’un service public de transport interurbain de voyageurs, comprenant les recettes commerciales, la valeur des titres remis par l’autorité organisatrice et toutes autres recettes liées à l’exploitation de la ligne, supporte en le risque financier de l’exploitation nonobstant le fait que la convention de délégation prévoit une contribution financière exceptionnelle du délégant ne pouvant intervenir que si, après des aménagements des services, le rapport comptable annuel s’avérait déficitaire en raison de la consistance du service [12].
Une définition légale (constitutionnelle ?) du bénéfice de l’exploitant.
La loi de finances pour 2024 a en instauré une taxe sur l’exploitation des infrastructures de transport de longue distance dont une partie du produit sera alloué aux départements, communes et intercommunalités. Parmi les critères d’éligibilité à la taxe, figure notamment le niveau moyen de rentabilité de l’exploitant qui doit être supérieur à 10 %.
Pour la loi, le niveau de rentabilité de l’exploitant s’entend du quotient, apprécié sur un exercice comptable, entre le résultat net et le chiffre d’affaires. En outre, la loi définit un niveau moyen de rentabilité de l’exploitant qui s’entend de la moyenne des niveaux de rentabilité de l’exploitant des sept derniers exercices comptables achevés, en excluant les deux exercices pour lesquels ce niveau est le plus élevé et les deux pour lesquels il est le plus faible.
Pour le Conseil constitutionnel, en prévoyant que le niveau de rentabilité s’entend du quotient entre le résultat net et le chiffre d’affaires généré par l’exploitation, apprécié sur les sept derniers exercices comptables achevés, le législateur a également retenu un critère d’assujettissement objectif et rationnel par rapport au but poursuivi [13].
1.4. Sur la (re)qualification du contrat.
Une transaction ne peut cacher l’existence d’une concession de service public…
L’État et une collectivité territoriale avaient conclu une transaction visant, par des compromis réciproques, à mettre fin au litige les opposant. Mais, par cette convention, l’État avait autorisé la collectivité territoriale, à titre expérimental, à prendre en charge un transport subsidiaire de fret sur des liaisons opérées par ses navires. L’Etat, qui est seul compétent pour organiser la desserte maritime internationale en fret et les transports réguliers de biens ou de fret pour la desserte de ces îles et de leurs ports, a ainsi entendu confier la gestion du service public de transport maritime de fret à la collectivité territoriale pour la desserte du territoire, à titre subsidiaire du transport de personnes que la collectivité assure avec ses navires à destination et en provenance de Terre-Neuve. Il ressort de cette convention que la collectivité territoriale, qui ne percevait aucune subvention de l’Etat, était rémunérée par le droit d’exploiter ce service, et supportait ainsi un risque d’exploitation. Par suite, cette convention de transaction, indépendamment de la dénomination qui lui avait été donnée par les parties, devait être qualifiée, pour ce qui concerne le transport subsidiaire de fret confié par l’Etat à la collectivité territoriale de concession de service public.
À cet égard, la circonstance que cette convention fut qualifiée « d’expérimentation » par les parties et qu’elle ait été conclue dans le cadre d’une transaction, est sans incidence sur cette qualification [14].
… et ne donne pas lieu à l’existence d’une coopération public-public.
En outre, dans cette affaire, les parties ne peuvent être regardées comme procédant à une exécution conjointe de la même mission de service public, et n’ont ainsi pas mis en œuvre de coopération effective entre elles. En outre, si l’amélioration de la desserte maritime en fret de l’archipel répond à un besoin de la population, il n’en demeure pas moins que la convention ne peut être regardée comme n’obéissant qu’à des considérations d’intérêt général, dès lors que la collectivité, qui a pour objectif de tirer des recettes de cette activité de transport de fret afin de rentabiliser ses investissements dans l’acquisition de nouveaux ferries et dans la rénovation des installations portuaires, poursuit ainsi un intérêt commercial. Enfin, il n’est pas démontré que l’exploitation commerciale du service de transport maritime de fret par la collectivité territoriale représenterait moins de 20 % des activités concernées par le contrat sur le marché concurrentiel. Cette concession de service public ne peut donc être qualifiée de coopération entre pouvoirs adjudicateurs, au sens de l’article L3211-6 du CCP [15].
Le bail emphytéotique administratif (BEA) ne cachait pas une délégation de service public.
Si un camping municipal présente, pour une commune, le caractère d’une activité d’intérêt général, ni le BEA conclu, ni la délibération l’approuvant, ne comportent de stipulations impartissant des objectifs précis à la société emphytéote ou permettant à cette commune d’exercer un contrôle effectif sur les conditions dans lesquelles la société mènera ses activités. Cette collectivité n’exerce aucun droit de regard susceptible de caractériser une volonté de confier une mission de service public à la société.
Ainsi, la commune ne dispose pas du pouvoir d’organiser et de contrôler les modalités selon lesquelles l’emphytéote assure la délivrance des prestations d’hébergement de ses clients. Dans ces conditions, la circonstance que la société, rémunérée par les bénéfices retirés de l’activité de location, supporte le risque de l’exploitation du camping, n’est pas de nature à emporter qualification d’une délégation de service public au sens des dispositions de l’article L. 1411-1 du CGCT [16].
1.5. Sur la durée et sur les clauses du contrat.
La durée du contrat appréciée au regard du TRI projet.
Dans son rapport, une experte désignée par un Tribunal administratif, avait procédé à l’examen de plusieurs indicateurs qui convergaient dans le sens d’une durée excessive de la convention de concession portant sur la gestion et l’exploitation de huit parcs de stationnement ainsi que d’un parking en surface à construire. Si l’experte judiciaire indiquait dans ce rapport que la durée optimale serait aux alentours de 25 ans, elle précisait toutefois, après avoir retenu un taux de rentabilité interne (TRI) projet inférieur à 11 % pour une délégation de service de ce type, que le TRI projet du contrat en cause ressort à 12,41 % avant impôt fin février 2019 jusqu’à atteindre un taux de 13,18 % avant impôt en 2025. Elle en concluait que le TRI projet de ce contrat était excessif à une date proche de fin février 2019.
Ainsi, différents rapports remis par les cabinets de consultants missionnés par les parties au litige et le rapport d’expertise judiciaire convergaient dans le sens d’un TRI projet excessif à la date à laquelle la commune avait procédé à la résiliation de la concession en cause. Au regard notamment des indicateurs utilisés et des analyses économiques et comptables contenues dans ces rapports, la durée de 30 ans initialement fixée par les parties à la convention était excessive et les investissements mis en œuvre par le délégataire étaient amortis à la date à laquelle la commune concédante a procédé à la résiliation de ladite convention [17].
Durée excessive : tous coupables.
Le Tribunal administratif estime que si la commune concessionnaire de parcs de stationnement a commis une faute en déterminant une durée excessive de 30 ans de la convention et en concluant ladite convention avec la société concessionnaire pour une telle durée, cette société a elle même commis une faute, au regard de l’objet de la convention portant sur la gestion et l’exploitation de 8 parkings déjà construits et l’extension d’un de ces parkings et compte tenu de son expérience, en proposant à la commune une offre basée sur une durée de trente années sans l’assortir d’indicateurs valorisés traduisant son équilibre économique ni d’un compte d’exploitation prévisionnel complet. Par conséquent, cette faute constitue la seule cause directe du préjudice subi par la société concessionnaire lors de la résiliation anticipée du contrat intervenue après 23 ans et 10 mois d’exploitation. Dès lors, la société requérante n’est pas fondée à demander l’indemnisation d’un tel préjudice, nonobstant la faute de la collectivité [18].
Une durée excessive ne justifie pas, en l’absence d’urgence, la suspension de l’exécution d’une concession autoroutière.
Pour établir l’urgence qui justifierait la suspension de l’exécution des décisions implicites de rejet de leur demande tendant à l’abrogation de l’article 29 de la convention de concession de l’autoroute A69, en tant qu’elle fixe à 55 ans la durée de cette concession, des associations ont fait valoir, en premier lieu, que le refus implicite d’abrogation de cet article du contrat de concession porterait gravement atteinte aux intérêts qu’elles entendent défendre, et en particulier la sauvegarde des quelques 700 espèces végétales recensées sur le tracé de l’autoroute A69, la construction de cette infrastructure étant d’après elles de nature à porter une atteinte grave et immédiate à cette biosphère.
En deuxième lieu, elles soutenaient qu’en raison de la durée exceptionnellement longue du contrat de concession, le montant des bénéfices cumulés que le concessionnaire était susceptible de réaliser pourrait atteindre la somme de 3,2 milliards d’euros, laquelle serait très supérieure aux normes communément admises en matière de concessions. En troisième lieu, les associations faisaient valoir que le refus d’abroger l’article 29 du contrat de concession préjudiciait de manière grave et immédiate à l’intérêt public et aux principes de la commande publique. Pour le Conseil d’Etat, la seule circonstance qu’une stipulation d’un contrat de concession autoroutière (A69) relative à sa durée serait entachée d’illégalité n’était, par elle-même, pas de nature à caractériser une situation d’urgence justifiant que, sans attendre le jugement au fond de la requête à fin d’annulation du refus d’abroger la stipulation en cause, l’exécution de celle-ci soit suspendue à titre conservatoire. Les considérations d’ordre général mises en avant par les associations requérantes, qui n’étaient pas étayées par des éléments précis établissant la réalité des risques pour l’environnement liés à la réalisation des travaux de construction de cette infrastructure autoroutière, n’était pas de nature à établir que l’exécution des stipulations du contrat de concession dont elles demandaient la suspension en référé serait susceptible de porter une atteinte suffisamment grave et immédiate à un intérêt public ou aux intérêts qu’elles entendaient défendre [19].
Le droit d’entrée peut être pris en compte pour apprécier la durée d’une DSP.
Les dispositions de L1411-2 du CGCT relative à la durée attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant ont été appliquées aux conditions de la résiliation anticipée d’un contrat d’affermage avec travaux de parcs de stationnement, prévoyant le versement d’une redevance initiale pour la mise à disposition des biens. Les stipulations de ce contrat mettaient ainsi la charge du délégataire une somme qui constituait la contrepartie de la mise à disposition de biens, qui ont été remis à la collectivité délégante ou repris par celle-ci au terme de la convention. Cette somme devait être regardée comme une dépense d’investissement pour le délégataire, prise en compte pour évaluer la durée nécessaire pour qu’il puisse couvrir ses charges [20].
L’obligation d’information des usagers peut constituer une clause réglementaire.
La qualification de clause réglementaire a été reconnue aux stipulations du cahier des charges d’une concession du service public d’électricité imposant au concessionnaire des obligations en matière d’information, notamment celle donnée aux usagers sur la date et les modalités d’installation du compteur Linky mais aussi, plus largement, la participation aux réunions publiques organisées par les collectivités publiques : ces stipulations, qui sont relatives aux prestations que le gestionnaire du réseau de distribution doit fournir aux usagers, organisent le fonctionnement du service public [21].
2. Sur la passation du contrat.
2.1. Sur les contrats dispensés de procédure de passation.
Pas de délibération sur le principe de la délégation pour les contrats dispensés de mise en concurrence.
Si la délibération prévue à l’article L1411-4 du CGCT a pour objet d’entériner, lorsque les collectivités locales, leurs groupements ou leurs établissement publics ont le choix du mode de gestion, le principe d’une mise en gestion déléguée d’un service public et d’autoriser l’autorité exécutive compétente à lancer la consultation, il résulte des dispositions des articles L111-52, L111-54, L121-4 et L121-5 du code de l’énergie et de l’article L2224-31 du CGCT, que, dans les zones de desserte exclusive qui sont attribuées sans mise en concurrence par la loi, pour la mission de distribution d’énergie électrique, à la société Enedis, et pour la mission de fourniture d’électricité aux tarifs réglementés de vente, à EDF, les collectivités territoriales ou leurs groupements concluent avec ces sociétés, en tant qu’autorités organisatrices de la distribution d’électricité, des contrats de concession pour la fourniture de ces services. Il s’ensuit que l’absence de délibération se prononçant sur le principe de l’extension, par un avenant, du périmètre d’une concession au territoire de douze nouvelles communes, n’est pas constitutive d’une irrégularité [22].
2.2. Sur la définition des besoins et de la valeur du contrat.
On peut définir les besoins sans rentrer dans les détails.
Une Cour administrative d’appel rappelle que les concessions d’aménagement sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession, la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S’il est loisible à l’autorité concédante d’indiquer précisément aux candidats l’étendue et le détail des investissements qu’elle souhaite les voir réaliser, elle n’est pas tenue de le faire à peine d’irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d’investissement, sous réserve qu’elle leur ait donné des éléments d’information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu’ils auront parmi les critères de sélection des offres [23].
Les conditions qui peuvent dépanner quand on n’annonce pas le montant précis de la concession.
Un avis de concession pour le dépannage, le remorquage et la mise en fourrière des véhicules légers ou lourds ne mentionnait pas la valeur estimée de chacun des lots de la concession mais uniquement que la concession excédait les seuils communautaires. Le règlement de la consultation précisait pour sa part l’objet de la concession, les secteurs géographiques couverts par chacun des lots, la durée du contrat, les modalités de rémunération du concessionnaire et les éléments devant être financés par ce dernier, ainsi que le nombre moyen d’interventions par an prévisible pour chaque lot. Dans ces circonstances, l’information relative aux caractéristiques quantitatives des prestations était suffisante pour que les sociétés soumissionnaires puissent élaborer utilement leurs offres, dans des conditions permettant d’assurer la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures [24].
2.3. Sur la présentation des candidatures
Un groupement d’entreprises peut comporter une entreprise sans expérience ou sans moyens
Pour l’Autorité de la concurrence, la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, d’un groupement en vue de répondre à un appel d’offres n’est pas, en soi, illicite. En effet, de tels groupements peuvent avoir un effet "pro-concurrentiel" s’ils permettent à des entreprises ainsi regroupées de concourir alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive.
La formule du groupement peut avoir plusieurs justifications pour une entreprise : l’aider à acquérir une compétence lui faisant défaut, s’assurer de meilleures chances de succès, répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse, la mettre en situation de réaliser des travaux qu’il lui aurait été difficile de réaliser seule compte tenu de leur importance. La pertinence de ces justifications techniques est appréciée au cas par cas, en évaluant leur effet sur l’intensité de la concurrence résiduelle une fois le groupement formé.
Dans ces conditions, l’Autorité a estimé qu’il n’était pas établi qu’un groupement était dépourvu de justification économique ou technique. L’Autorité a notamment relevé qu’à la date de la remise des candidatures, un des membres du groupement ne disposait pas d’expérience dans l’exploitation d’un réseau de chaleur et un autre était, quant à lui, dépourvu de moyens humains permettant de prendre en charge l’exploitation du réseau [25].
Il ne faut pas enterrer une candidature dans l’attente d’une habilitation préfectorale.
S’agissant de l’attribution de la concession d’un crématorium, le règlement de la consultation prévoyait que le dossier de candidature devait comporter une habilitation préfectorale du service public de crémation, sinon le candidat devait s’engager à obtenir cette habilitation avant la signature du contrat.
Si une société, membre d’un groupement, n’a obtenu, cette habilitation funéraire que postérieurement à l’attribution de cette concession, il n’est pas établi que ses démarches pour l’obtenir auraient été insuffisantes.
En outre, Il résulte des dispositions de l’article L2223-23 du CGCT que cette habilitation ne peut être accordée que postérieurement à la réalisation des installations techniques dès lors qu’il incombe au préfet de vérifier celles-ci avant de la délivrer.
Enfin, le cahier des charges, soumettait le démarrage de l’exploitation dès la constatation de l’achèvement des travaux et l’obtention des autorisations administratives nécessaires à l’exploitation. Dans ces conditions, alors même que cette habilitation est intervenue postérieurement à la signature du contrat, il a été jugé que la candidature du groupement titulaire ne pouvait être regardée comme [26].
La capacité financière d’un candidat : des lettres mais aussi des chiffres.
Une société s’était bornée, pour justifier de ses capacités financières à exploiter une concession d’activités nautiques, à produire deux attestations bancaire et comptable qui ne comportaient aucune donnée chiffrée relative à sa situation financière. En admettant la candidature de cette société alors que, sur la base de ces seules attestations, elle ne pouvait pas être regardée comme justifiant de ses capacités financières au regard des exigences du règlement de la consultation, la métropole concédante a méconnu ses obligations de mise en concurrence [27].
La société en constitution n’était pas un château de sable.
Des particuliers avaient déposé une candidature pour l’attribution dans d’une délégation de service public d’un lot de la plage au nom d’une société en voie de constitution dont les projets de statuts signés, établis par un cabinet d’avocat pour les futurs associés, étaient présents au dossier et précisaient l’engagement de chacun.
Cet engagement était matérialisé par des documents bancaires justifiant de la capacité des associés à procéder aux apports en compte courant annoncés et à contracter, au nom de la société, l’emprunt prévu.
L’analyse de la situation juridique des entreprises candidates établie par la commission de délégation de services publics ainsi que d’autres documents justifiaient en temps utile que chacun des associés avait satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales et sociales.
Par ailleurs, les deux associés avaient attesté sur l’honneur qu’ils ne faisaient pas l’objet d’une procédure collective.
Dès lors, le moyen tiré de ce que la candidature de cette société aurait dû être écartée comme irrégulière faute d’informations suffisamment précises et fiables sur celle-ci, de production de justificatifs de satisfaction aux obligations fiscales et sociales et de fourniture d’attestations d’absence de procédure collective doit être écarté comme manquant en fait [28].
Ce que peut faire une CCI, ses filiales le peuvent aussi.
Un contrat de concession pour la gestion et l’exploitation d’un aéroport a été attribué à une société commerciale, qui avait pour actionnaires une société d’ingénierie, et deux sociétés, filiales à 100 % de deux chambres de commerce et d’industrie (CCI).
La juridiction administrative constate que ce contrat a été attribué non pas aux CCI actionnaires mais à une société de droit privé sans que soit méconnu du principe le de spécialité territoriale applicable aux CCI.
En outre, l’article L710-1 du code de commerce autorise les CCI à participer à la création et au capital de sociétés de droit privé à la seule condition que l’objet social de ces sociétés entre dans le champ de leurs missions.
Or, en vertu des dispositions de ce même article, la gestion d’équipements aéroportuaires entre dans le champ des missions des CCI. Dès lors, la création et la détention partielle de la société attributaire du contrat par des sociétés filiales de CCI ne violait pas ces dispositions [29].
2.4. Sur la présentation des offres.
Pour le délai de remise des offres, on ne reste dans l’ambiguïté qu’à son détriment.
Le terme du délai de remise des offres était incertain en l’absence de mention littérale d’une date limite de remise des offres et compte tenu de l’emploi de la mention « date prévisionnelle » au règlement de la consultation d’une concession d’aménagement. Des incertitudes étaient en outre nées du lien entre le point de départ du délai de 120 jours et la date de la remise du dossier de consultation selon qu’il était ou non complet et du terme même du délai fixé au 22 novembre à 12 heures, qui, dans son libellé, pouvait être interprété comme avant 12 heures sonnantes ou 13 heures sonnantes comme avant 12 heures et 1 seconde comme l’avait lu la commune.
Ces ambiguïtés étaient constitutives d’un manquement aux règles de mise en concurrence et c’est à tort que la commune avait rejeté comme tardive une offre qu’elle avait déposée le 22 novembre à 12 heures et 54 secondes sur la plateforme numérique [30].
Une offre de dépannage en panne de régularité.
Une autorité concédante de la gestion d’un service public de dépannage et de remorquage de véhicules avait entendu subordonner la régularité des offres des candidats à la capacité des soumissionnaires à intervenir pour un dépannage ou un remorquage dans un délai n’excédant pas vingt minutes. Or, il est apparu que la durée des trajets entre le lieu de stockage des sociétés retenues et différents points de référence s’élevaient respectivement à vingt-deux minutes, vingt-sept minutes et vingt-cinq minutes, notamment. Par suite, une société évincée était fondée à soutenir que les offres des sociétés attributaires étaient irrégulières, et qu’elles auraient dès lors dû être écartées par l’autorité concédante [31].
A jouer avec les bâtiments qui doivent accueillir l’exploitation d’un casino, on peut perdre…
Des candidats à l’exploitation d’un casino devaient présenter dans leur offre un titre les habilitant à occuper le bâtiment dont une société immobilière était propriétaire, sans que cette société soit obligée ni à consentir un tel titre, ni à consentir des conditions de location identiques pour tous les candidats à la concession.
Il en résulte que la société immobilière était juridiquement en mesure, d’une part, d’empêcher un candidat de présenter un dossier de candidature complet, et, d’autre part, de proposer aux candidats autres que la société attributaire des conditions de location moins favorables que celles consenties à cette dernière par le bail commercial les liant depuis plusieurs années.
Ainsi, la commune concédante n’avait pas pris les précautions nécessaires afin que les intérêts liant la société attributaire au propriétaire des murs du casino, ne soient pas susceptibles de porter atteinte d’une part aux principes de liberté d’accès à la DSP, et, d’autre part, au principe d’égalité de traitement des candidats. Le contrat conclu est dès lors entaché d’un vice tenant à la méconnaissance de ces principes [32].
… ou pas
Le règlement de la consultation d’une concession de la gestion et de l’exploitation du casino municipal indiquait que le bâtiment n’était pas la propriété de la commune concédante mais d’un propriétaire privé. Afin de garantir les conditions du respect de la concurrence, d’égalité de traitement des futurs candidats et de sécuriser la procédure, le règlement de la consultation prévoyait la mise à disposition du bâtiment existant par son propriétaire au futur exploitant quel qu’il soit, en imposant des conditions de mise à disposition égales pour tous (conditions d’occupation, d’entretien maintenance et de loyer).
Pour le juge du référé précontractuel saisi, il résultait de ces dispositions que tous les candidats étaient soumis aux mêmes conditions d’occupation du bâtiment en application de la convention d’occupation précaire imposée par la commune.
L’obligation de signer une telle convention ne pouvait entrainer une rupture d’égalité avec une société candidate qui bénéficiait déjà d’un bail commercial dont les conditions étaient plus favorables que celles prévues par la convention d’occupation précaire [33].
Emettre un avis favorable n’est pas analyser une offre.
Il résultait du procès-verbal d’une commission d’ouverture des plis que celle-ci s’était bornée à reprendre la liste de l’ensemble des pièces administratives, techniques et financières que les candidats devaient produire à l’appui du dossier de candidature à l’exploitation d’un casino, ainsi que la liste des pièces attestant du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés et de l’aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public et à émettre un avis favorable à la candidature d’une société candidate, sans toutefois l’analyser. Dans le cadre de son contrôle de légalité, le Préfet était bien fondé à soutenir que la procédure de passation de la DSP en cause était entachée d’un vice tenant à la méconnaissance des dispositions de l’article L1411-5 du CGCT [34].
L’appréciation des offres en couleurs doit respecter le principe de transparence.
L’admission des candidats peut intervenir au terme d’une appréciation des offres via un code "couleurs" à condition de respecter l’égalité de traitement des candidats. Lorsque des documents non-conformes ou insuffisants ont été notés "rouge" s’agissant de certaines offres d’exploitation de lots de plages alors que des documents présentés par des candidats admis à négocier et affectés de ces mêmes manquements sont été "jaune" ou "vert", l’autorité concédante méconnait le principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures [35].
Il faut choisir la bonne convention collective.
Il résulte des dispositions du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci [36].
2.5. Sur la négociation des offres.
Le règlement de la négociation n’est pas négociable.
Le Conseil d’Etat rappelle que ni les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT ni celles, législatives ou réglementaires, du code de la commande publique, ne font obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases.
Toutefois, dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence.
A cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure [37].
Si on s’emmêle les pinceaux, on peut se contenter des offres intermédiaires.
Il appartient à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats. Or, une autorité concédante avait modifié le déroulement de la procédure en renonçant à recueillir les offres finales des soumissionnaires. La décision de procéder au choix du délégataire, non sur la base de celles-ci mais sur celle des offres intermédiaires déposées auparavant après une mise au point avec chacun des candidats, a été prise pour remédier à la transmission par erreur à une société candidate, de documents relatifs à la négociation menée entre le concédant et une autre candidate et aux éléments de l’offre intermédiaire de celle-ci. Dans ces circonstances très particulières et en l’absence de manœuvre, le concédant avait pu légalement décider de procéder ainsi au choix du délégataire [38].
L’équilibre économique n’est pas déséquilibré par une offre supérieure au montant estimé d’une DSP.
La circonstance que l’offre pour le renouvellement d’un contrat de DSP pour l’exploitation des services de transports urbains de voyageurs retenue s’établirait à un montant de 10 % supérieur au montant estimé ne permet d’établir compte tenu de l’objet du contrat et de sa durée ni que l’estimation aurait été erronée ni que les conditions financières du contrat au demeurant soumises à négociation seraient de nature à remettre en cause l’équilibre du contrat en méconnaissance des dispositions du règlement de la consultation. Il en va de même des modifications techniques qui n’ont porté que sur le décalage de la mise en service d’une ligne de transports en raison de travaux de voirie exécutés par d’autres acteurs publics, sur la mise à disposition d’un dépôt supplémentaire pour une vingtaine de véhicules sur les deux cent trente utilisés pour assurer l’exécution de la concession et sur l’abandon de l’option vélo et qui n’apparaissent pas, même cumulées à la modification des conditions financières, comme ayant été de nature à bouleverser l’économie générale du contrat au stade de la négociation [39].
A la négociation, une offre irrégulière peut toujours faire son cinéma.
L’autorité concédante d’un complexe cinématographique peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.
Ces dispositions ne s’opposent pas à ce que, lorsqu’elle recourt à la négociation, l’autorité concédante y admette un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière.
Le respect du principe d’égalité de traitement des candidats implique toutefois qu’elle ne puisse retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle. En tout état de cause, l’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation [40].
2.6. Sur le choix des offres.
On peut retenir l’offre qui a obtenu la note la plus basse si c’est la meilleure.
La méthode d’évaluation mise en œuvre par une autorité concédant un service public de gestion des services de mobilités d’une d’agglomération consistait à classer les offres au regard de chacun des critères d’appréciation puis à attribuer à chaque offre une note correspondant à la moyenne des rangs de classement obtenus sur chaque critère, pondérée par le coefficient associé à chaque critère.
L’offre retenue était celle ayant obtenu, en application de cette méthode, la note la plus basse. En faisant ainsi le choix, alors même qu’elle n’était en rien tenue de traduire en notes chiffrées l’appréciation qu’elle portait sur la valeur respective des offres, d’un mode d’attribution de la concession litigieuse fondé sur la moyenne pondérée des rangs de classement des offres au regard de chacun des critères d’attribution, alors que le classement ne reflétait que très imparfaitement les écarts de valeur entre les offres, l’autorité concédante a retenu une méthode d’évaluation susceptible de conduire à ce que, au regard de l’ensemble des critères, l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.
Dès lors, la méthode d’évaluation mise en œuvre était irrégulière [41].
Qui note trop bas mal évince.
Deux sociétés candidates à la gestion et l’exploitation des parcs de stationnement et du stationnement payant sur voirie d’une commune pouvaient s’appuyer, ainsi que le notait le rapport d’analyse des offres, sur un service complet de télégestion et de nombreuses solutions logiciels qui ne présentaient pas de différences notables du point de vue de la gestion du service.
Compte tenu de la grande proximité des offres présentées par la société évincée et la société retenue sur le plan de l’organisation de la gestion du service, en attribuant à la société évincée, pour ce critère, une note très basse de 3/10, de 6 points inférieure à la note obtenue par la société attributaire, et d’ailleurs très inférieure également aux notes obtenues par les autres candidats évincés, le groupement des autorités concédantes a entaché son appréciation des mérites respectifs des offres, d’une erreur manifeste.
Au regard de l’importance accordée à la mise à disposition directe des données de gestion dans l’évaluation du critère relatif à la « transparence de gestion », pour lequel la société évincée a obtenu la plus faible note de 4/10, tandis que l’offre de la société retenue a été évaluée à 9/10 en raison principalement de sa solution de « back office permettant à l’autorité concédante de consulter les données d’exploitation », et que les offres d’autres concurrents évincés ne proposant pas une telle solution de back office ont été mieux valorisées, la société requérante est fondée à soutenir qu’en considérant qu’elle ne proposait pas une solution d’accès directe aux données de gestion, le groupement d’autorités concédantes a manifestement altéré l’analyse de son offre au titre de ce critère.
Compte tenu du très faible écart dans la notation globale des offres présentées par ces deux sociétés, oscillant entre 0,08 et 0,39 point, et de ce que l’offre de la société évincée avait été évaluée comme étant nettement meilleure que celle de la société attributaire sur le critère financier pondéré à 40 %, cette dernière est fondée à soutenir qu’au regard des erreurs manifestes d’appréciation commises dans l’évaluation des critères techniques, en retenant l’offre de la société attributaire comme étant la meilleure offre au regard de l’avantage économique global, le groupement d’autorités concédantes a entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation [42].
Même en couleurs, la notation des offres doit respecter la hiérarchisation.
Si la méthode de notation par l’emploi de couleurs peut être admise, une application incohérente et insuffisamment rigoureuse de cette méthode d’évaluation peut révéler une absence de hiérarchisation qui était ainsi de nature à priver de leur portée les critères qu’avait retenue une autorité délégante de l’exploitation d’une plage en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures [43].
Au stade de l’évaluation des offres, la critique est facile.
Au stade de l’évaluation des offres, l’autorité concédante peut utiliser des appréciations littérales critiques pour qualifier les offres analysées. Cette pratique est sans incidence sur la régularité de la procédure de mise en concurrence dès lors qu’il est de la nature même de l’évaluation des offres de réaliser une appréciation critique des offres des candidats [44].
L’appréciation des sous-critères n’est pas une affaire de goût.
Le choix de l’attributaire du contrat de concession de service public pour le développement, la promotion et l’exploitation d’une halle alimentaire est entaché d’erreur manifeste d’appréciation et ne respecte pas le principe d’égalité de traitement des candidats lorsque :
- en ce qui concerne le critère de la valeur technique des offres, l’examen du descriptif des offres des candidats permet de regarder l’offre du candidat évincé comme étant plus qualitative que celle du candidat retenu en termes de restauration, d’actions en faveur du développement durable et d’animations proposées ;
- en ce qui concerne le critère de la valeur financière des offres, il est reproché un montant de redevances acquitté par les commerçants trop important au candidat évincé alors que l’offre du candidat retenu prévoit toutefois un niveau des redevances acquittées par les commerçants par rapport à leur chiffre d’affaires supérieur à celle du candidat évincé ; une somme de 249 809 € n’a pas été prise en compte dans l’appréciation du sous-critère relatif au montant de l’investissement total proposé alors que ce montant a constitué un élément défavorable dans l’appréciation du sous-critère relatif à la cohérence du compte d’exploitation ; l’examen des deux offres analysées montrent que celle proposée par la société évincée offrait à la commune une redevance s’élevant à 51 772 € par an, soit un montant de redevances nettement supérieur à celui proposé par la société retenue, qui s’élevait à 18 000 € par an.
Les manquements relevés ont affecté un nombre significatif de sous-critères d’évaluation des offres. Ces manquements ont nécessairement été de nature à exercer une influence sur le choix de l’offre présentant le meilleur avantage économique global pour la collectivité compte-tenu des critères précis qu’elle avait précédemment fixés [45].
La commune concédante n’avait pas à se couvrir de cendres.
En présence de textes internes transposant de manière complète une directive communautaire, il n’appartient pas au pouvoir adjudicateur de vérifier qu’un acte de droit dérivé méconnaît le droit primaire de l’Union européenne. Par conséquent, une société candidate ne peut utilement soutenir qu’une commune concédante aurait dû écarter l’application du 3 de l’article 41 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 au motif qu’il serait contraire au principe d’égalité de traitement issu des traités de l’Union européenne qui imposerait la pondération des critères de sélection et la communication de cette pondération aux candidats, sauf dans l’hypothèse où des raisons objectives feraient obstacle à cette pondération. En tout état de cause, si les principes généraux impliquent que les candidats soient informés des critères de choix des offres et que ceux-ci fassent l’objet d’une application identique tout au long de la procédure, aucune règle ni aucun principe, notamment pas le principe d’égalité de traitement, n’impose que ces critères fassent l’objet d’une pondération dont les entreprises admises à présenter une offre devraient être informées [46].
L’absence d’obligation de publier la méthode d’évaluation peut dépanner.
Une société candidate à l’attribution d’une concession pour le dépannage, le remorquage et la mise en fourrière des véhicules légers ou lourds a fait valoir que si les critères d’analyse des offres avaient été annoncés et hiérarchisés dans le règlement de la consultation, deux critères avaient été appréciés en fonction de plusieurs sous-critères, sans que le poids respectif attribué à chacun de ces sous-critères ne fût porté à la connaissance des candidats. Toutefois, ces sous-critères avaient été annoncés et précisément décrits dans le règlement de consultation suivant l’ordre décroissant de leur importance respective et le poids des notes attribuées à chacun de ces sous-critères n’avait pas remis en cause la hiérarchisation annoncée. Soulignant qu’une autorité concédante n’est pas tenue de rendre publique sa méthode d’évaluation, la Cour écarte ce moyen [47].
2.7. Sur l’information des élus.
La passation d’une DSP peut faire une victime collatérale.
Le licenciement du directeur général des services d’une communauté d’agglomération peut être notamment être motivé par une perte de confiance résultant de l’absence de collaboration avec les élus compétents lors du traitement du dossier de la délégation du service public des transports urbains [48].
2.8. Sur l’abandon de la procédure de passation.
On peut abandonner une procédure de passation construite sur du sable.
Pour une Cour administrative d’appel, la personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat et peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général. Un motif d’ordre juridique constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public.
A la suite d’annulations prononcées par le juge des référés d’un tribunal administratif d’une procédure d’attribution d’un lot de la concession d’une plage naturelle, la commission de DSP a estimé qu’aucune offre ne pouvait être considérée comme conforme au dossier de consultation des entreprises et a proposé de déclarer la procédure sans suite dans la mesure où les motifs de non-conformité concernaient des éléments essentiels de la concession à attribuer et ne pouvaient faire l’objet de corrections au cours d’une phase de négociation.
En outre, la Cour administrative relève que la prise en compte d’un cône de visibilité induisait une modification de l’étendue géographique du lot telle qu’elle ne pouvait être regardée, sans risque juridique, comme étant de portée suffisamment limitée pour être admise dans le cadre de la négociation, alors notamment que la procédure avait déjà été annulée deux fois au stade de l’examen des offres. Le motif tiré d’un fort risque juridique fragilisant la procédure constitue, dès lors, un motif d’intérêt général permettant de renoncer à poursuivre la procédure [49].
2.9. Sur le contentieux de la passation.
Les conseilleurs peuvent être les payeurs.
Le juge du référé précontractuel a, par deux fois, annulé la procédure de passation du lot de concession d’une plage naturelle, au stade de l’examen des offres. Ayant incité l’attributaire à prendre ses dispositions pour avancer la procédure d’autorisation d’urbanisme et l’ayant incitée à engager des frais pour la constitution de son dossier de demande de permis de construire dans le cadre de l’attribution de la concession, la commune a également commis sur ce point une faute de nature à engager sa responsabilité.
Les fautes de la commune ont causé un préjudice à la société qui a engagé inutilement des frais de soumissionnement et de préparation du dossier de permis de construire en pure perte. La juridiction retient les factures dont elle justifie s’être acquittée de 1 320 euros de frais d’expert-comptable pour " dossier prévisionnel - rendez-vous en mairie " outre 840 euros pour " assistance à dossier plage 2018 ", des frais de conseil pour les sommes de 2 327,50 euros pour une prestation de conseil en passation, de 3 960 euros pour assistance lors du dépôt de la première offre, de 3 000 euros pour assistance après le dépôt de la première offre, de 3 000 euros pour assistance pour se défendre dans le cadre du premier référé précontractuel et pour l’élaboration de l’offre après la première annulation, de 3 000 euros pour assistance dans le cadre de la seconde phase de négociation, de frais d’architecte, à hauteur de 14 520 euros pour l’élaboration du dossier d’appel d’offres au stade du dépôt initial, de 8 400 euros pour modification du dossier d’appel d’offres au stade de la négociation, et enfin de 12n000 euros pour l’élaboration et le dépôt du permis de construire [50].
Pas d’indemnisation pour le titulaire d’une DSP attribuée irrégulièrement et qui, d’ailleurs, n’en était pas une.
Un tribunal administratif avait prononcé la résiliation d’une convention de délégation de service public conclue entre une commune et une société pour la gestion de son service de restauration municipale, en retenant que ce contrat, qui devait être requalifié en marché public de services, avait été attribué à cette société sans que le contenu et les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des offres n’aient été définis, pour une durée excessivement longue de dix ans et sans publication d’un avis d’attribution de niveau européen. De tels vices, considérés dans leur ensemble, présentaient un caractère de particulière gravité justifiant la résiliation du contrat.
La société titulaire de ce contrat a demandé la condamnation de la commune à l’indemniser du préjudice causé par cette résiliation. Après avoir rappelé que lorsque l’irrégularité du contrat consiste en des manquements aux règles de passation commis par le pouvoir adjudicateur, le lien de causalité entre cette irrégularité et le préjudice invoqué par l’attributaire résultant de la résiliation du contrat ne peut être regardé comme direct lorsque ces manquements ont eu une incidence déterminante sur l’attribution du contrat.
En l’espèce, les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, eu égard à leur nature et à leur portée, ayant eu une incidence déterminante sur l’attribution du contrat à la société plaignante, le lien entre la faute de la commune et le manque à gagner dont cette société entend obtenir réparation ne pouvait être regardé comme direct. Dès lors, la société n’était pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à l’indemnisation du manque à gagner que lui a causé la résiliation de la convention de délégation de service public dont elle était titulaire [51].
La concession d’aménagement ne doit pas léser l’intérêt urbanistique communal.
Compte tenu des objectifs contenus dans le programme d’aménagement et de développement durable (PADD) de son plan local d’urbanisme (PLU), une commune doit être regardée comme se prévalant d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par le projet d’avenant de prolongation du contrat de concession d’aménagement pour la réalisation de la zone d’aménagement concerté (ZAC) décidé par la communauté de communes dont elle est membre [52].
La concession d’une chambre funéraire peut léser le propriétaire de ses murs.
Une entreprise n’ayant pas participé à la procédure d’attribution peut demander l’annulation d’une convention par laquelle une commune a confié à une société l’exploitation d’un funérarium en excipant de la propriété de la chambre funéraire objet du contrat de concession qu’elle soutenait lui appartenir de manière étayée. Elle doit être regardée comme justifiant d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par ce contrat. Par suite, elle est recevable à former un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles [53].
L’intérêt à agir de l’ancien concessionnaire ne doit pas être enterré.
Une société antérieurement concessionnaire et revendiquant la propriété du terrain sur lequel une commune a concédé l’exploitation d’une chambre funéraire peut présenter un intérêt suffisamment direct et certain pour demander l’annulation du nouveau contrat conclu entre cette commune et un nouveau contractant [54].
La motivation de la décision de rejet est à la remorque du montant de la concession.
Les dispositions de l’article R. 3125-1 du CCP qui prévoient que la notification de la décision de rejet d’une offre précise les motifs de ce rejet n’étaient pas applicables au regard de l’article R3126-11 de ce code en cas de passation d’un contrat de concession de la gestion d’un service public de dépannage et de remorquage des véhicules légers et des poids lourds dès lors que sa valeur estimée était inférieure au seuil européen, soit 5,382 millions d’euros hors taxes. La valeur estimée du contrat concerné était de seulement 674 938 euros hors taxes [55].
Résilier le contrat irrégulièrement conclu n’est pas suffisant pour éviter d’indemniser un candidat évincé.
Le juge saisi par un candidat à l’attribution d’un contrat public d’une demande tendant à la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, doit apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu. Dès lors, en jugeant que, par principe, la circonstance que le contrat en litige initialement signé a été résilié par la suite était sans incidence sur le droit à l’indemnisation du manque à gagner du concurrent évincé, sans tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, une cour administrative d’appel a commis une erreur de droit [56].
Une somme d’irrégularités ne fait pas une illégalité.
Pour juger qu’une société candidate à l’obtention d’une concession d’aménagement avait perdu du fait des irrégularités commises lors de l’attribution de la convention une chance sérieuse de l’obtenir, une Cour administrative d’appel s’était bornée à relever que, sur plusieurs critères, son offre avait été sous-évaluée ou mal évaluée, sans rechercher si, sans ces irrégularités, cette offre aurait été mieux classée que celles des autres candidats et si cette société avait ainsi des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats. Cette carence conduit le Conseil d’Etat à juger que cette cour administrative d’appel a commis une erreur de droit [57].
L’impartialité n’exclut pas une critique (sans animosité) d’un délégataire sortant.
Le commentaire librement accessible au public sur les réseaux sociaux du président de la commission d’ouverture des plis faisait état d’une mauvaise gestion d’un marché d’approvisionnement de la ville et suggérait que la résolution de cette mauvaise gestion résulterait de la procédure de renouvellement de la concession engagée quelques semaines plus tôt. Cette prise de position critique, qui visait directement la société en charge de la gestion de ce marché urbain, candidate à sa succession, constituait pour un tribunal administratif une atteinte à l’impartialité de la commission de l’article L1411-5 du CGCT [58].
Le propos litigieux mentionnait que " Ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ".
Saisi en cassation, le Conseil d’Etat considère que la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélaient ni parti pris ni animosité personnelle à l’encontre de la société concessionnaire sortante et que le juge des référés avait inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis [59].
L’indemnisation à la plage, c’est pas du cinéma.
L’éviction de l’offre d’une société candidate à l’exploitation d’un lot de plage, seulement fondée sur des manquements allégués dans l’exécution de la précédente délégation, qui ne sont pas établis, est irrégulière. Cette société, ancienne exploitante pendant plus de 8 années du lot de plage, était la seule candidate au sous-traité de concession en cause, et des négociations avaient été engagées par la commune à partir du rapport final de la commission chargée d’analyser les offres. Il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité de l’éviction de la société candidate et les préjudices invoqués par elle du fait de son éviction. Si la commune concédante avait poursuivi la procédure de passation, la société aurait eu des chances sérieuses de remporter le sous-traité de concession. Elle est, dès lors, fondée à demander la condamnation de la commune à l’indemniser de son manque à gagner.
A l’appui de son offre, la candidate avait produit un compte de résultat prévisionnel pour les trois premières années d’exploitation de la seule activité réalisée sur le domaine public maritime. Le résultat net est évalué à la somme de 11 398 euros pour l’année 2017, 11 750 euros pour l’année 2018 et 12 105 euros pour l’année 2019, soit une augmentation évaluée à 3% par an. En tenant compte de l’aléa qui affecte les résultats de ce type d’exploitation et de la durée du sous-traité de concession en cause ainsi que de la période d’état d’urgence sanitaire qui a également impacté lesdits résultats d’exploitation de ce type d’établissement, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société requérante au titre du manque à gagner, incluant les frais de présentation de l’offre, en l’évaluant à la somme de 55 000 euros [60].
L’autorité concédante peut parfois ne rien voir, rien entendre et ne rien dire.
Une région n’avait pas connaissance, à la date de la passation du contrat de DSP, d’un risque contentieux d’annulation du licenciement de l’ancien chef d’exploitation d’un l’aéroport dont elle déléguait la gestion et de la charge financière qu’il était susceptible de faire peser sur le nouveau délégataire. Dans ces conditions, aucune faute ne pouvait être reprochée à l’autorité concédante pour n’avoir pas informé les candidats à la DSP d’un tel risque. Dans cette affaire, il est relevé que les stipulations du contrat de DSP n’avaient pas pour effet de mettre à la charge de la région une obligation de contrôle des opérations de transition entre délégataires. Enfin, le nouveau délégataire ne pouvait pas, pour mettre en cause la responsabilité régionale, se prévaloir des stipulations de la convention de clôture conclue entre le précédent délégataire et la région, par laquelle celle-ci s’était engagée à prendre en charge le coût occasionné par le litige initié par l’ancien chef d’exploitation de l’aéroport [61].
Pour contester une concession autoroutière, les tiers ne doivent pas se tromper de voie.
A propos d’un recours introduit par des usagers d’une autoroute contre un décret approuvant un énième avenant à la convention de concession passée entre l’Etat et une société exploitante, le Conseil d’Etat rappelle qu’indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité ou du recours pour excès de pouvoir susceptible d’être formé contre les clauses réglementaires d’un tel contrat, les tiers qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat, sauf à ce qu’un tel acte intervienne, en réalité, dans le cadre de la conclusion même du contrat.
Dans le cadre d’un tel recours, les tiers ne peuvent utilement faire valoir des moyens relatifs au contrat lui-même, mais ne peuvent soulever que des moyens tirés de vices propres entachant l’acte d’approbation, voire demander l’annulation de cet acte par voie de conséquence de ce qui est jugé sur les recours formés contre le contrat. En l’espèce, les requérants se prévalaient du défaut de consultation de l’Autorité de régulation des transports (ART) sur le projet d’avenant et de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 122-4 du code de la voirie routière. Au regard du cadre précité, le Conseil d’Etat considère que ces moyens, qui ne sont pas tirés d’un vice propre du décret attaqué, doivent être écartés comme inopérants [62].
3. Sur l’exécution du contrat.
3.1. Sur l’exécution juridique et financière.
Ne pas confondre redevance d’occupation et loyer.
S’agissant des redevances d’occupation constituées d’une part fixe et d’une part variable fixée en fonction du montant du chiffre d’affaires, le Conseil d’État précise que les loyers sont constitués par l’ensemble des sommes versées en contrepartie d’une prestation dont l’objet principal est la mise à disposition de tels biens, y compris celles constituant la contrepartie d’une prestation accessoire à cette mise à disposition. En revanche, les sommes versées en contrepartie d’autres prestations ou droits, distincts, fournies ou concédés en complément de la mise à disposition de biens corporels et des prestations accessoires, n’ont pas le caractère de loyers. Par conséquent, en cas de facturation globale, il appartient à l’occupant d’établir, par tous moyens, la fraction du prix qui correspond à ces prestations distinctes [63].
Au musée, on ne peut pas exposer toutes ses charges.
A propos d’une société occupant le site d’un musée dans le cadre d’une convention de délégation de l’activité de restauration, le Conseil d’Etat énonce qu’il résulte notamment de l’article 1586 sexies du CGI que ne sont pas déductibles du chiffre d’affaires, pour le calcul de la valeur ajoutée servant de base à la CVAE, les charges qui ont pour contrepartie la mise à disposition de biens corporels pris, soit en location ou en sous-location pour une durée de plus de six mois, soit en crédit-bail, soit en location-gérance. Il en va ainsi quand bien même ces charges auraient été exposées par le contribuable en exécution d’un contrat de délégation de service public [64].
Une augmentation de tarifs autoroutiers passe le péage de la légalité.
Face à la contestation de ces augmentations, le Conseil d’Etat contrôle notamment la méconnaissance du principe d’égalité, l’illégalité éventuelle des stipulations du cahier des charges de la concession autoroutière qui prévoit une majoration des tarifs de péages, et vérifie que les hausses tarifaires, qui sont notamment justifiées par l’aménagement d’un pôle d’échange multimodal et par la création de dix parkings de covoiturage et de deux voies réservées aux transports collectifs, ne sont pas manifestement disproportionnées au regard des objectifs poursuivis par cette tarification [65].
Lorsque la COVID 19 infecte les DSP, le vaccin c’est l’indemnité d’imprévision.
La crise sanitaire de la COVID19 présentait un caractère extérieur aux parties d’un contrat d’exploitation d’un parc des expositions et d’un palais des congrès alors que l’association délégataire avait, en dépit de la forte baisse de son activité induite par cette crise, continué d’exécuter le contrat de DSP. Cette crise, aux conséquences économiques exceptionnelles, présentait le caractère d’un événement imprévisible. Cette situation ayant fait subir à l’association délégataire un déficit global d’exploitation plus de trois fois supérieur à ce qui était envisagé pour l’année 2020, elle doit être regardée comme ayant entraîné le bouleversement de l’économie générale du contrat. Le déficit constaté sur l’ensemble de l’exécution du contrat, soit entre 2019 et 2023, s’expliquait seulement par les difficultés exceptionnelles rencontrées durant l’année 2020. Dans ces conditions, en tenant compte de la part d’aléa incombant au délégataire dans l’exécution de son contrat, le juge fixe l’indemnité d’imprévision à la somme de 1 500 000 euros HT [66].
Comment recycler des biens de retour.
Aux termes d’une convention de délégation portant sur la conception, la construction et l’exploitation d’un centre de tri des déchets recyclables ménagers, la société délégataire s’était engagée contractuellement à assumer les dépenses de mise en conformité des installations, dont l’exploitation lui avait été confiée, aux "prescriptions techniques minimales d’écoemballage ou toutes filières agrées" mentionnées dans le cahier des charges des organismes agréés annexé à un arrêté interministériel. Dans ces conditions, ces prescriptions techniques minimales applicables aux travaux de mise en conformité à la charge du délégataire étaient contractuellement définies [67].
Il est tout à fait possible de se prémunir contre la défaillance d’une société dédiée (ou dite de projet).
En vue de l’exploitation déléguée d’une salle omnisports, une société délégataire avait constitué une société dédiée qui s’était substituée à elle dans l’ensemble de ses droits et obligations contractuels. Après la liquidation de cette société de projet, la commune délégante a estimé que la société délégataire demeurait tenue des engagements contractuels qu’elle avait contractés puis transmis à cette société, et a, en conséquence, émis à son encontre un titre exécutoire correspondant à des sommes dues au titre de l’exécution du contrat, liées à l’inexécution de l’exploitation du service et au défaut de production de documents.
La société délégataire s’était contractuellement engagée à demeurer parfaitement et entièrement solidaire des engagements qui incombaient à sa filiale, cette garantie s’étendant à la défaillance de la société dédiée. Pour le juge administratif, la société délégataire était, dans ces conditions, demeurée solidairement tenue à l’exécution de la convention en litige, le placement en liquidation judiciaire de la société de projet constituant une défaillance au sens des stipulations du contrat. La circonstance que le liquidateur de la société de projet ait indiqué résilier le contrat en application de l’article L641-11-1 du code de commerce, n’a pu avoir d’effet sur les engagements contractuels propres liant la société délégataire à l’autorité concédante. Il s’ensuit que la société délégataire s’était substituée à la société dédiée dans l’ensemble de ses droits et obligations contractuels, y compris l’obligation de produire à l’autorité concédante les documents prévus au contrat, nécessaires pour permettre à cette autorité d’exercer son contrôle sur le concessionnaire.
De même, la société délégataire n’était pas davantage fondée à se prévaloir de ce que la créance en cause détenue par la commune délégante aurait été éteinte par une ordonnance de rejet opposée par le juge commissaire dès lors que la société délégataire doit être regardée comme s’étant substituée à la société dédiée défaillante [68].
La sécurité des installations concédées relève du risque d’exploitation.
Une société concessionnaire d’un aéroport invoquait la responsabilité contractuelle sans faute de l’autorité concédante du fait du prince pour solliciter l’indemnisation de différents préjudices liés à ce qu’elle appelait "le contexte sécuritaire du projet".
Toutefois, les difficultés rencontrées dans le maintien de l’ordre public avaient pour origine non pas la carence de l’Etat concédant mais les fortes oppositions au projet. Le cahier des charges de la concession mentionnait l’hypothèse du renoncement au projet d’un nouvel aéroport, ce qui témoignait du caractère non imprévisible de ces difficultés et oppositions. En outre, le cahier des charges de la concession précisait que le concessionnaire assumait, à ses frais, risques et périls, toutes les charges et prérogatives liées à sa qualité de maître d’ouvrage. Pour le juge administratif, cette société n’était pas fondée à demander à être indemnisée des frais exposés en raison des difficultés liées au maintien de l’ordre public [69].
La redevance pour service rendu peut couler dans un port de plaisance.
Certaines formes de rémunération acquittées par les usagers peuvent s’affranchir du principe d’égalité tel qu’il peut s’attacher à la fixation des redevances pour service rendu, notamment les redevances domaniales acquittées par les usagers d’un port de plaisance. Une redevance acquittée en contrepartie d’une autorisation d’occupation du domaine public ouvrant droit à titre accessoire à des prestations de service, et qui est déterminée de manière globale et forfaitaire en fonction des caractéristiques de l’occupation du domaine, indépendamment de l’utilisation effective des services, revêt le caractère d’une redevance domaniale et non, fût-ce pour partie, d’une redevance pour service rendu [70].
Une société dédiée doit supporter les pénalités résultant de l’exécution du contrat.
Lorsqu’est intervenue la substitution d’une société ad hoc dans les droits et obligations de la société attributaire de la délégation de service public relative à la conception, à l’établissement et à l’exploitation d’un réseau de communication électronique à très haut débit dans un département, si la société attributaire se prévaut du fait que les titres de recettes faisant application de pénalités ont été émis à son encontre à une date antérieure à celle à laquelle la substitution prévue par la convention a eu lieu, il résulte des termes de la convention conclue entre la société délégataire et le département délégant que, dès lors que la substitution est opérée, les droits et obligations acquis par la société délégataire au titre de la convention de délégation de service public sont transférés à une société ad hoc, nouveau délégataire. Ainsi, les droits et obligations découlant de l’émission de ces titres ont été transférés à la société dédiée dès la date de prise d’effet de la substitution et le recouvrement des sommes correspondantes ne peut, depuis, être poursuivi qu’auprès d’elle. La possibilité de contester les titres de recettes en tant que débitrice appartient à la seule société dédiée, la société attributaire de la DSP était dépourvue d’intérêt à agir [71].
Un engagement de réexamen des conditions financières n’est pas un engagement de compensation financière.
L’article d’une convention de gestion d’une piscine relatif à la révision des conditions financières prévoyait que pour tenir compte de l’évolution des conditions économiques et techniques et pour s’assurer que la formulation d’indexation était bien représentative des coûts réels, les conditions financières du contrat devraient être soumises à réexamen, notamment en cas de variation de +/- 10 % du montant des redevances encaissées auprès des copropriétés. Les stipulations, qui mettaient à la charge du délégataire tant le recouvrement des redevances auprès des copropriétaires que le risque financier inhérent à ce recouvrement, ne prévoyaient qu’une procédure de réexamen de l’équilibre financier de la délégation en cas de variation de ces recettes. Ces stipulations relatives aux recettes escomptées auprès des copropriétaires ne comportaient aucun engagement contractuel du délégant de verser cette somme au délégataire en cas de difficultés de recouvrement. Par suite, la société délégataire, qui avait été expressément informée de ce risque et, nonobstant les réserves qu’elle avait émises à cet égard au cours de la procédure de passation, l’avait accepté en concluant le contrat, n’était pas fondée à solliciter de la commune délégante le versement d’une indemnité en compensation du non-paiement de redevances par certains copropriétaires de la station [72].
Des échanges d’avantages injustifiés performants entre une SEML et un syndicat mixte.
Ont été renvoyés devant la Cour des comptes les deux présidents successifs ainsi que le directeur général d’une société d’économie mixte, délégataire du service public de gestion d’un parc de loisirs. L’autorité délégante était un syndicat mixte qui, avec d’autres collectivités, était actionnaire majoritaire de cette société. Deux infractions étaient retenues par le ministère public. S’agissant d’une infraction à l’article L131-9 du CJF (faute grave ayant causé un préjudice financier significatif), les faits se rapportaient à la méconnaissance d’une stipulation de la convention de DSP aux termes de laquelle une rémunération fixe serait versée chaque année au délégataire. Cette part fixe n’a jamais été appelée par les dirigeants de la société d’économie mixte, ni versée par l’autorité délégante, ce qui a créé un préjudice financier pour la société délégataire et a eu, subséquemment, pour conséquence de modifier le résultat prévisionnel d’exploitation de la délégation et d’augmenter la part variable versée à la société délégataire.
Pour la Cour, il s’agit d’une faute grave ayant entrainé un préjudice financier d’environ 368 000 € au détriment du délégataire. Ce préjudice ayant été jugé significatif au regard des fonds propres ainsi que du chiffre d’affaires annuel de la société, la Cour a, dès lors, jugé que l’infraction était constituée et était imputable au directeur général ainsi qu’aux deux présidents de la SEML, en retenant cependant certaines circonstances atténuant la responsabilité de ces derniers. S’agissant par ailleurs de l’infraction de l’article L131-12 du CJF (fourniture d’un avantage injustifié) , la Cour a qualifié un avantage injustifié accordé à la collectivité délégante, laquelle n’avait pas été appelée à verser la part fixe due au délégataire. Cette infraction a été imputée au directeur général de la société délégataire, qui avait un intérêt personnel direct dans une infraction qui mécaniquement aboutissait à accroitre sa rémunération. Elle fut également imputée à l’un des anciens présidents de la société qui en l’espèce, avait privilégié les intérêts du syndicat mixte délégant, dont il était administrateur, au détriment de ceux de la SEML, poursuivant ainsi un intérêt personnel indirect.
En outre, la Juridiction a jugé que des primes de performance versées à deux directeurs de la SEML, et calculées en fonction du montant de la part variable due à cette société délégataire étaient constitutives d’un avantage injustifié. En effet, le montant de ces primes de performance était la conséquence du non-respect des stipulations de la convention de la DSP dont résultait un déficit réel d’exploitation de la délégation inférieur à celui porté aux comptes prévisionnels, permettant ainsi d’afficher une « performance » accrue de la gestion de la délégation de service public. Cette infraction a été imputée à l’un des deux présidents de la SEML et au directeur général car, chacun pour ce qui le concernait, avait par intérêt personnel indirect, signé l’avenant au contrat de travail de leur principal collaborateur, prévoyant le versement d’une prime de performance, majorant indûment leur rémunération. Le directeur général de la société d’économie mixte a été condamné à une amende de 4 000 € et l’un des deux présidents de cette société a été condamné à une amende de 1 000 € [73].
Engagements à bas débit pour réseau à haut débit.
Par des lettres de garantie annoncées dans une convention de concession de travaux et de service public d’un réseau départemental de communications électroniques à haut débit, les garants s’engageaient envers le département bénéficiaire à attribuer à la société concessionnaire les moyens et ressources nécessaires au respect des obligations de cette dernière au titre de la convention de concession et à maintenir ou adapter ces moyens au vu des besoins effectivement constatés, dans le cadre de cette concession. Cette garantie portait sur l’ensemble des engagements pris par la société concessionnaire au profit du département, en application de la convention de concession.
Pour un juge d’appel, il ne résultait pas des termes de ces lettres de garantie que celles-ci engageraient les sociétés garantes à se substituer à la société concessionnaire dans le respect de ses obligations contractuelles ou à payer ce que doit cette société au département concédant. Ces lettres de garantie n’obligeaient pas les garantes à payer une somme déterminée afin de couvrir un risque d’inexécution. Ces lettres ne constituaient ni un cautionnement ni une garantie autonome. Elles imposaient néanmoins aux garantes un réel engagement et instauraient une obligation de faire et devaient donc être qualifiées, au sens de l’article 2322 du code civil, de lettres d’intention sur la base desquelles le département concédant, bénéficiaire de la garantie, pouvait rechercher la responsabilité contractuelle des sociétés garantes.
Toutefois, ces lettres d’intention ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun, n’avaient pas pour objet l’exécution même du service public et ne faisaient pas participer directement les garants à l’exécution soit de travaux publics soit à la mission de service public confiée à la société concessionnaire.
Dès lors, ces actes ne revêtaient pas le caractère d’un contrat administratif. Plus encore, ces lettres d’intention, dont le seul objet était de mettre éventuellement à disposition des moyens et des ressources à une société dédiée à l’exécution d’un service public ou de travaux publics, présentaient un objet distinct et détachable de la convention de concession à laquelle elles étaient pourtant annexées.
Dès lors, ces lettres d’intention ne pouvaient être regardées comme constituant l’accessoire de la convention de concession de travaux et de service publics. Il s’agissait d’actes de droit privé relevant de la seule compétence du juge judiciaire [74].
Les pénalités infligées au concessionnaire peuvent être à haut débit.
Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y compris les subventions versées par l’autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée. Ce principe est rappelé par une Cour administrative d’appel à propos des conditions d’exécution d’une concession portant sur un réseau départemental de communications électroniques à haut débit. Le retard de 341 jours dans l’exécution de certains travaux est jugé entièrement imputable à la société concessionnaire. Les pénalités de retard infligées à ce titre s’élèvaient à la somme de 682 000 euros, soit un montant inférieur au plafond de 5 % du montant des investissements de premier établissement, qui s’élèvait à la somme totale de 29 076 402,25 euros HT. Même si l’inexécution contractuelle de la société concessionnaire, qui ne portait que sur un élément d’équipement actif, présentait un faible caractère de gravité, le montant de cette pénalité n’était pas manifestement excessif au regard du montant total des travaux de la concession, incluant celui résultant des avenants [75].
Fiscalement, une station d’épuration n’a pas d’odeurs.
Parce qu’elle était titulaire de droits réels portant sur les emprises publiques sur lesquelles elle a réalisé deux stations d’épuration et un réseau collecteur, la société délégataire du service public de l’assainissement était redevable de la taxe foncière sur les propriétés bâties en application du code des impôts de Nouvelle Calédonie [76].
Pour invoquer les conséquences environnementales dommageables d’une convention d’affermage, il faut puiser à la bonne source.
Une société civile immobilière soutenait qu’un contrat d’affermage conclu entre un syndicat intercommunal et une société pour la gestion du service de distribution publique d’eau potable ne prévoyait aucune disposition de nature à garantir au cours d’eau issu d’une source un débit minimal puisqu’il permettait à la fermière de capter l’intégralité du débit et ne comportait aucune disposition sur le relargage de l’eau stockée dans ses réservoirs pour maintenir l’étiage. Elle s’appuyait sur une expertise scientifique sur l’intérêt biologique des zones humides de la réserve biologique locale, montrant qu’il apparaîtrait indispensable de ne pas modifier l’usage de la ressource actuelle en eau par de nouveaux prélèvements ou pompages dont les conséquences dommageables seraient par ailleurs contraires à l’article L211 du code de l’environnement, et qu’il conviendrait de maintenir voire de développer la ressource en eau pour la réserve biologique en limitant le pompage de cette source, d’autant qu’il existerait d’autres ressources permettant de couvrir largement les besoins en eau des populations locales. Le juge constate que le contrat en cause s’exécute dans le cadre d’un arrêté préfectoral qui autorise les prélèvements sur cette source sans qu’il soit établi que cette exécution serait contraire aux dispositions précitées du code de l’environnement.
La SCI soutenait par ailleurs que l’utilisation de l’eau à des fins de remplissage de bassins de production de neige artificielle pour un produit touristique sans perspective durable commanderait, au nom de l’intérêt général, qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat d’affermage en cause. La Cour administrative d’appel a écarté cet argument car, à supposer même que le captage de cette source servirait pour la production de neige artificielle, la convention d’affermage portait sur le service de distribution publique d’eau potable sur le territoire de cinq communes et la desserte d’une station de ski. Il était ainsi justifié que le captage de cette source contribuait à assurer l’alimentation en eau potable de près de 2 568 personnes à l’année et jusqu’à 8 500 personnes en haute saison touristique [77].
3.2. Sur la protection des usagers.
Il y avait de l’électricité dans le gaz.
Une Cour administrative d’appel rappelle que dans le cas où l’exploitation de l’ouvrage est déléguée, le délégataire est seul responsable, même en cas d’affermage, des dommages imputables au fonctionnement de l’ouvrage. Ainsi, des dommages causés à une canalisation de gaz provenant d’un réseau public de distribution d’électricité relevaient de la responsabilité du gestionnaire de ce réseau qui s’était vu déléguer le service public de la distribution d’énergie électrique par un syndicat mixte d’énergie. Les circuits souterrains d’éclairage public inclus dans les câbles du réseau de distribution d’énergie électrique ainsi que les branchements qui en sont issus faisant partie des ouvrages concédés au gestionnaire, la métropole en charge de l’éclairage public n’avait pas la garde du câble électrique en cause, et sa responsabilité ne pouvait être recherchée [78].
En cas d’attestation d’assainissement erronée, c’est le juge judiciaire qui est compétent
A l’occasion de l’achat de sa maison, un usager du service public de l’assainissement a obtenu une attestation d’assainissement. L’attestation ainsi délivrée indiquait qu’elle valait attestation de conformité, mais que la mise en conformité des rejets des installations intérieures d’assainissement nécessiterait l’exécution de travaux décrits dans le même document. Cette prestation, réalisée à la demande des usagers, constitue un prolongement direct des missions du service public industriel et commercial de l’assainissement, et ne traduit pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Dès lors, le dommage qui résulterait de l’erreur commise dans l’établissement de cette attestation doit être regardé comme causé à un usager du service public de l’assainissement, lequel a le caractère d’un service public industriel et commercial. Il n’appartient qu’à la juridiction judiciaire de connaître de ce litige [79].
3.3. Sur les sous-traités du contrat.
Le contrat d’occupation domaniale consenti pas le concessionnaire d’un camping municipal campe devant le juge administratif
En confiant à une société, par la voie d’une convention pour une durée de quinze ans, la gestion et l’exploitation d’un camping municipal dont les tarifs des emplacements sont fixés par délibération du conseil municipal, une commune a délégué, dans l’exercice de ses compétences en matière de développement du tourisme, la gestion d’un service public à cette société qui doit, dès lors, être regardée comme étant son concessionnaire. Le terrain, les infrastructures, les équipements et les installations du camping municipal qui étaient la propriété de la commune et avaient fait l’objet d’un aménagement spécial en vue de l’exercice d’une mission de service public appartenaient au domaine public communal. Par suite, la convention conclue entre la société concessionnaire de la commune, et une autre société pour occuper et exploiter temporairement un local de restauration, une terrasse, une épicerie, et une salle de spectacle au sein de ce même camping revêtait le caractère d’une occupation du domaine public. Dès lors, le litige qui opposait la société délégataire et la société titulaire du contrat d’’occupation, né de l’exécution de la convention de concession, relevait de la juridiction administrative [80].
La possibilité d’une ile inondée n’engage pas nécessairement la responsabilité du concessionnaire.
La responsabilité contractuelle du délégataire peut être recherchée par l’un de ses sous-traitants. Aux termes d’une convention, une société concessionnaire de l’exploitation d’un camping communal avait accordé à une autre société le droit d’occuper et d’exploiter des locaux composés d’un local de restauration, d’une terrasse, d’une cuisine, d’une épicerie, d’un local sanitaire et d’une salle de spectacle à usage de restaurant, bar et snack situés au sein du camping municipal pour une durée de trois ans. Cette convention stipulait, s’agissant des risques naturels, que "L’immeuble, objet des présentes, est situé dans une zone sans risque[s] naturels prévisibles", alors qu’il était constant que le camping municipal était implanté sur une île, où le risque d’inondation était classé très important en raison du risque de débordement du Rhône.
Toutefois, en dépit du caractère erroné de cette stipulation, la convention en litige stipulait également que "L’occupant déclare parfaitement connaître lesdits biens pour les avoir visités en vue des présentes et s’être entouré de tous les éléments d’informations nécessaires à tous égards".
Dans ces conditions, dès lors que la société sous-traitante est réputée avoir pris connaissance des lieux et s’être entourée des informations nécessaires et qu’aucune stipulation du contrat ni aucune disposition législative ou réglementaire n’obligeait la société concessionnaire à l’informer de la nature des risques naturels auxquels est exposé le camping où se trouvent les locaux qu’elle exploite, il a été jugé que la société concessionnaire n’a commis aucun manquement dans ses obligations contractuelles de nature à engager sa responsabilité. En tout état de cause, eu égard notamment à la configuration insulaire du terrain d’assiette du camping et à sa proximité avec le Rhône, fleuve réputé pour ses importantes crues, la société requérante, en sa qualité de professionnelle avertie, ne pouvait raisonnablement ignorer que le site était exposé à un important risque d’inondation alors qu’il lui appartenait, comme tout professionnel attentif se doit de le faire, de prendre les précautions nécessaires avant de s’engager contractuellement [81].
Avant de refuser de verser une redevance domaniale, il faut être sûr…
Une société titulaire d’une convention d’occupation temporaire du domaine public qui lui avait été consentie par une société gestionnaire d’un aéroport avait décidé unilatéralement de ne pas s’acquitter d’une cotisation trimestrielle en faisant notamment valoir qu’en raison des travaux affectant son activité au sein de l’aéroport, elle avait précédemment été exemptée du paiement d’une redevance trimestrielle.
Toutefois, la société aéroportuaire lui avait rappelé qu’en application des stipulations de la convention d’occupation temporaire, la réalisation de travaux au sein de l’aéroport, qui était annoncée dans le règlement de consultation de la procédure de passation, ne lui ouvrait droit à aucune indemnité et lui avait confirmé les refus oraux qui avaient été précédemment opposés à sa demande d’exemption d’un trimestre de redevance.
Le manquement de la société occupante à s’acquitter de la redevance mise à sa charge en contrepartie de l’autorisation d’occuper le domaine public était donc de nature à justifier la révocation d’office de cette autorisation [82].
Au-delà du titre, les redevances domaniales restent valables.
L’occupation sans droit ni titre d’une dépendance du domaine public constitue une faute commise par l’occupant et qui l’oblige à réparer le dommage causé au gestionnaire de ce domaine par cette occupation irrégulière.
L’autorité gestionnaire du domaine public est fondée à réclamer à l’occupant sans droit ni titre de ce domaine, au titre de la période d’occupation irrégulière, une indemnité compensant les revenus qu’elle aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période. A cette fin, elle doit rechercher le montant des redevances qui auraient été appliquées si l’occupant avait été placé dans une situation régulière, soit par référence à un tarif existant, lequel doit tenir compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation du domaine public, soit, à défaut de tarif applicable, par référence au revenu, tenant compte des mêmes avantages, qu’aurait pu produire l’occupation régulière de la dépendance concernée du domaine public.
Cette indemnité devient exigible au terme de chaque journée d’occupation irrégulière. Alors qu’elle ne disposait plus de titre l’autorisant à occuper le domaine public, une société de restauration qui, conformément à la convention d’occupation temporaire du domaine public qui lui avait été consentie par le délégataire du service public pour la gestion et la valorisation de son littoral balnéaire, aurait dû libérer les lieux dans un délai d’un mois à compter de l’échéance du terme conventionnel, s’est maintenue sans droit ni titre dans les locaux, privant ainsi la SPL délégataire de la possibilité de mettre en location le bien dans le cadre d’une nouvelle convention d’occupation temporaire du domaine public.
La perte de revenus qui en résulte doit être appréciée par rapport au revenu que pouvait produire l’utilisation des locaux par un nouvel occupant dans des conditions normales d’exploitation [83].
3.4. Sur la modification du contrat.
Le contentieux de la modification d’un contrat de perception de droits de places est judiciaire.
L’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux et de bienfaisance, applicable aux droits de places perçus dans les halles et marchés, attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations qui pourraient s’élever entre les communes et les fermiers de ces taxes indirectes, sauf renvoi préjudiciel à la juridiction administrative sur le sens et la légalité des clauses contestées des baux.
Eu égard au contenu du contrat conclu entre une société et une commune portant sur la perception de droits de place, les actions indemnitaires de la société résultant de la modification des conditions de facturation de la profondeur des emplacements du marché, relèvent de la compétence de l’autorité judiciaire [84].
La COVID19 vaut bien six mois de prolongation du contrat de concession.
Pour la jurisprudence administrative, la pandémie de Covid-19 constituait bien une circonstance imprévue qui avait entraîné une baisse significative du chiffre d’affaires d’une société concessionnaire qui ne pouvait pas être prévue lors de la passation du contrat de concession portant sur la conception, la fabrication, la pose, l’entretien, la maintenance et l’exploitation de mobiliers urbains d’information. En effet, la baisse de 24,4 % des recettes du marché du mobilier urbain en 2020 ne pouvait être considérée comme constituant une variation prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations, compte tenu de l’évènement sanitaire à l’origine de cette baisse, de même que la baisse de 33,3 % du marché de la publicité extérieure au cours de cette même année.
La prolongation de la durée d’un contrat de concession du marché public pouvait donc être envisagée pour compenser les surcoûts subis par les exploitants du fait de circonstances imprévisibles. Ainsi, un avenant prolongeant d’une durée de six mois le contrat de concession était bien directement imputable aux circonstances imprévisibles et ne pouvait être regardé comme excédant ce que les dispositions qui permettent à l’autorité concédante de prévoir pour permettre à son co-contractant de faire face aux aléas rencontrés qui n’étaient ni prévisibles ni n’étaient intervenus dans des conditions normales d’exploitation, quels que fussent les indices d’évolution du marché retenus pour reconstituer la perte de recettes de la société concessionnaire [85].
La transparence de la modification des concessions sans remise en concurrence passe par sa motivation.
La CJUE rappelle que, conformément à une jurisprudence bien établie, le pouvoir adjudicateur doit se conformer au principe général du droit de l’Union relatif à une bonne administration, ce principe devant être respecté par les États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. Parmi les exigences découlant dudit principe, l’obligation de motivation des décisions adoptées par les autorités nationales revêt une importance particulière, en ce qu’elle permet aux destinataires de ces décisions de défendre leurs droits et de décider en pleine connaissance de cause s’il y a lieu d’introduire un recours juridictionnel contre celles-ci. Cette obligation de motivation, qui incombe aux pouvoirs adjudicateurs, découle également de leur obligation de garantir la transparence tant de la procédure d’attribution que de l’exécution du contrat de concession (Directive 2014/23, art. 3, § 2).
Cette obligation de motivation doit permettre, en particulier, aux personnes autres que le concessionnaire de prendre connaissance des motifs pour lesquels le pouvoir adjudicateur a estimé que la concession en cours pouvait être modifiée sans organiser de nouvelle procédure d’attribution (Directive 2014/23, art. 43 § 1 et 2).
En pratique, cette motivation doit permettre à tout intéressé d’identifier, sans difficulté, les motifs pour lesquels le pouvoir adjudicateur a considéré qu’il n’était pas tenu d’organiser une nouvelle procédure d’attribution de concession en application des dispositions pertinentes de la directive 2014/23 et/ou des mesures nationales ayant transposé ces dispositions [86].
Les manquements d’un concessionnaire autoroutier à ses obligations sont prévisibles et n’ouvrent pas droit à une modification de son contrat sans remise en concurrence.
En vertu de la directive concession 2014/23 (art. 43, § 1, 1er al., sous c), une concession en cours peut être modifiée sans nouvelle procédure d’attribution à condition, notamment, que la modification soit rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir et qu’elle ne change pas la nature globale de la concession. La CJUE a été interrogée sur les conditions application de cette disposition dans des circonstances où la modification apportée à la concession en cours est rendue nécessaire par un manquement contractuel de la part du concessionnaire, qui consisterait, en l’occurrence, en un manquement grave aux obligations d’entretien du réseau autoroutier dont l’exploitation a été concédée à un opérateur privé. En réponse, la Cour rappelle que les contrats de concession font généralement intervenir des mécanismes techniques et financiers complexes et de long terme qui sont souvent soumis à un contexte évolutif, de sorte que le législateur de l’Union a estimé nécessaire de clarifier les conditions dans lesquelles des modifications apportées à une concession en cours d’exploitation exigent l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution de concession, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour en la matière. Ceci étant rappelé, la Cour considère qu’un manquement contractuel de la part du concessionnaire ne saurait, en soi, être considéré comme une circonstance qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, au sens des dispositions précitées. Par conséquent, un manquement du concessionnaire à ses obligations contractuelles n’est pas susceptible de justifier la modification d’une concession en cours sans ouverture à la concurrence [87].
La modification de la composition de l’actionnariat du concessionnaire ne modifie pas la concession.
Un accord de règlement amiable a entraîné une modification de la composition de l’actionnariat du concessionnaire d’une autoroute et avait entraîné un changement durable dans son contrôle. Pour la Cour de Justice, il n’apparaît pas qu’une modification de la composition de l’actionnariat du concessionnaire puisse, en tant que telle, être considérée comme une modification de la concession elle-même, au sens de l’article 43, paragraphe 5, de la directive 2014/23.
De manière plus spécifique, les cessions de parts du capital social du concessionnaire, que ce soit au bénéfice de nouveaux actionnaires ou d’actionnaires existants, entraînent non pas le remplacement du concessionnaire initial par un nouveau concessionnaire, cas de figure envisagé à l’article 43, paragraphe 1, premier alinéa, sous d), de cette directive, mais seulement des modifications dans la composition ou dans la répartition du capital social de ce concessionnaire. Dans la mesure où les modifications affectant le capital social du concessionnaire ne modifient pas la concession au sens de l’article 43, paragraphe 5, de la directive 2014/23, elles n’exigent pas l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution [88].
Pour être substantielles, les modifications des conditions économiques du contrat doivent altérer l’équilibre économique.
En droit de l’Union, une modification est considérée comme « substantielle » lorsqu’elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement. La CJUE rappelle à cet égard que le considérant 75 de la directive 2014/23 précise que de telles modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles de la concession. La Cour a précisé, à cet égard, que de nouvelles obligations imposées au concessionnaire, telles que le paiement d’une compensation financière ou le renforcement des normes de sécurité d’un réseau autoroutier concédé, échappent à la présomption établie à l’article 43, paragraphe 4, sous b), de cette directive, en vertu de laquelle doivent toujours être considérées comme substantielles les modifications qui altèrent l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire [89].
3.5. Sur le contentieux de l’exécution.
Pas de mise en demeure pour des pénalités applicables de plein-droit.
Un contrat de délégation par affermage du service d’eau potable d’une commune stipulait que faute par le délégataire de remplir les obligations qui lui étaient imposées par le contrat, des pénalités pouvaient lui être infligées. Ces pénalités devaient être prononcées au profit de la collectivité par son représentant notamment en cas de non-respect du rendement du réseau. Si le rendement à la clôture d’un exercice était inférieur à 75 % du rendement minimum, le délégataire devait verser à la collectivité une pénalité de 100 euros par point inférieur à 75 %.
Le juge administratif considère que les pénalités relatives au rendement des réseaux étaient applicables de plein droit dès la constatation du non-respect des engagements de performance à la clôture de l’exercice. Il ne résultait donc pas de ces stipulations qu’une mise en demeure devait être préalablement adressée à la société délégataire, avant l’application de ces pénalités. Il précise que s’il est toujours loisible aux parties de s’accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités infligées au délégataire, la seule circonstance que l’autorité délégante ait réclamé tardivement leur paiement n’était pas de nature à établir à elle seule que cette dernière avait implicitement renoncé à ses droits [90].
Le juge des référés peut glisser sur l’exécution d’une concession.
Une commune avait conclu avec une société une convention de concession pour la construction et l’exploitation des remontées mécaniques et du domaine skiable. Le conseil municipal de cette commune a approuvé les tarifs pour la saison à venir du forfait donnant accès à son domaine skiable ainsi que d’un forfait " Grand Massif ", qui donne accès au domaine skiable de la commune ainsi qu’à celui de cinq autres autorités concédantes. Les tarifs approuvés pour ce dernier forfait ont été fixés à un niveau inférieur à ceux qui avaient été proposés par la société et accepté par les autres autorités concédantes. La société concessionnaire avait décidé de commercialiser ce forfait au tarif qu’elle avait proposé et accepté par d’autres autorités organisatrices. La commune concédante a saisi le juge des référés du tribunal administratif, sur le fondement de l’article L. 521-3 du CJA, d’une demande tendant notamment à ce qu’il soit enjoint à son concessionnaire de commercialiser le forfait litigieux aux tarifs délibérés par son conseil municipal.
Le Conseil d’Etat considère que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en rejetant cette demande dès lors que la condition d’urgence n’était pas remplie eu égard au motif invoqué par la commune, tenant aux conséquences financières de l’absence de mise en œuvre par la société concessionnaire de la baisse tarifaire qu’elle avait décidée unilatéralement pour le forfait " Grand Massif " [91].
Le juge du licenciement d’un agent transféré peut être administratif.
Tant qu’un agent titulaire n’a pas été placé sous un régime de droit privé dans le cadre d’un transfert d’activité, son contrat demeure un contrat de droit public, de sorte que le juge administratif est seul compétent pour statuer sur le licenciement mettant fin à un tel contrat. La légalité de ce licenciement est subordonnée au respect de l’exigence de reprise, dans le contrat de travail ou l’engagement proposé par le repreneur de l’activité, des éléments essentiels du contrat ou de l’engagement dont l’agent de droit public est titulaire [92].
Les litiges des redevances d’occupation domaniales relèvent du domaine du juge judiciaire.
En visant l’article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui dispose que sont portés devant la juridiction administrative, les litiges relatifs aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires, de même que ceux relatifs au principe ou au montant des redevances d’occupation ou d’utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation, la Cour de cassation considère que les litiges relatifs aux sommes dues au titre d’une redevance d’occupation du domaine public maritime, quel que soit le mode d’exploitation du port, ne ressortissent pas à la compétence de l’ordre juridictionnel judiciaire.
Une redevance acquittée en contrepartie d’une autorisation d’occupation du domaine public ouvrant droit à titre accessoire à des prestations de service, et qui est déterminée de manière globale et forfaitaire en fonction des caractéristiques de l’occupation du domaine, indépendamment de l’utilisation effective des services, revêt le caractère d’une redevance domaniale et non, fût-ce pour partie, d’une redevance pour service rendu [93].
Lorsque le juge judiciaire est compétent, la clause de règlement amiable des litiges prévoyant l’intervention du juge administratif est illégale.
Une convention d’affermage d’un marché aux bestiaux stipulait que toute contestation survenant entre les deux parties au sujet de l’exécution de cette convention était obligatoirement réglée selon une procédure amiable préalable. En cas d’échec de cette procédure, la contestation devait être soumise à un tiers expert désigné par le président du tribunal administratif.
Or l’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux et de bienfaisance, applicable aux droits de place perçus dans les halles et marchés, attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations qui pourraient s’élever entre les communes et les fermiers de ces taxes indirectes, sauf renvoi préjudiciel à la juridiction administrative sur le sens et la légalité des clauses contestées des baux. Il a donc été jugé que les stipulations de la convention d’affermage prévoyant la saisine du juge administratif pour le règlement des litiges subsistant entre les parties étaient illégales comme contraires aux dispositions du décret du 17 mai 1809 donnant compétence aux juridictions de l’ordre judiciaire.
Dès lors, les stipulations de cet article prévoyant l’obligation pour les parties de saisir le président du tribunal administratif d’une demande tendant à la désignation d’un " expert " étaient illégales dans la mesure où elles conduisaient à l’engagement, par le juge administratif, d’une mission de conciliation en dehors des domaines de compétence de la juridiction administrative [94].
Le recours à l’arbitrage par les personnes publiques dans la gestion déléguée ne décolle pas.
Le Conseil d’Etat a rappelé que l’exécution forcée d’une sentence arbitrale rendue dans le cadre de l’application d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, ne saurait être autorisée par le juge administratif si elle est contraire à l’ordre public. Il résulte en effet des principes généraux du droit public français que, sous réserve des dérogations découlant de dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne, les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties.
Il appartient au juge administratif, saisi d’une demande tendant à l’exequatur d’une sentence arbitrale, de s’assurer qu’il n’a pas été recouru à l’arbitrage en méconnaissance de ces principes. La seule circonstance qu’un contrat a été passé par une personne publique pour les besoins du commerce international ne permet pas de déroger au principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage. Dès lors, le juge administratif doit rejeter la demande tendant à l’exequatur de la sentence arbitrale s’il constate l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses ou des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne. Ce rejet est en conséquence légalement intervenu à l’égard de la demande d’exécution forcée d’une sentence arbitrale rendue dans le cadre de l’execution de deux conventions ayant pour objet le développement d’une liaison aérienne régulière entre la France et l’Angleterre [95].
Une baisse des tarifs ne constitue pas un enrichissement sans cause de la collectivité concédante.
Une société délégataire d’un service public de chauffage urbain avait consenti en une baisse de ses tarifs avant qu’intervienne la résiliation de ce contrat. En raison de cette résiliation, la baisse de tarifs, qui aurait dû trouver sa contrepartie dans l’allongement de la durée de la concession pour une période de 17 ans, a, selon la société délégataire, constitué une perte correspondant à l’écart constaté entre les recettes qu’elle aurait dû percevoir et les recettes perçues par elle. Cette société sollicite, à titre principal, l’indemnisation de cette perte sur le fondement de l’enrichissement sans cause. Toutefois, en premier lieu, si cette baisse de tarifs consentie par le concessionnaire a entraîné son appauvrissement au titre de la période considérée, il n’est pas établi que la commune délégante se serait enrichie corrélativement à cet appauvrissement, la baisse de tarifs ayant bénéficié aux usagers du service et non directement à la collectivité. Par ailleurs, les dépenses utiles susceptibles d’être indemnisées au titre de l’enrichissement sans cause comprennent, à l’exclusion de toute marge bénéficiaire, les dépenses qui ont été directement engagées par le cocontractant pour la réalisation des fournitures, travaux ou prestations destinés à l’administration. Ainsi, une baisse de tarifs consentie par un concessionnaire en contrepartie de l’allongement de la durée de la concession ne saurait par elle-même donner lieu à une indemnisation sur le fondement de l’enrichissement sans cause [96].
Devant le juge de l’urgence, on reste dans l’ambiguïté à ses dépens.
S’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion d’un service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle. En pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre du cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire. En cas d’urgence, le juge des référés peut ordonner au cocontractant, éventuellement sous astreinte, dans le cadre de ses obligations contractuelles, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse.
Les documents d’une DSP accordée par l’Etat à un GIE délégataire portant sur le contrôle des conditions techniques du transport des denrées alimentaires sous température dirigée comportaient d’importantes imprécisions et ambiguïtés sur le périmètre exact de la délégation de service public, notamment sur la question de savoir s’il incombait au GIE de réaliser lui-même les essais techniques au vu desquels il devait procéder au contrôle des conditions techniques de ces moyens de transport. Dès lors, la demande de communication de divers documents liés à l’activité d’essai du délégataire, présentée par le ministère délégant au juge des référés, se heurtait à une contestation sérieuse et devait être rejetée [97].
Les manquements à l’origine de l’application de pénalités constituent un différend au regard d’une clause de règlement amiable des litiges.
Une communauté de communes avait émis des titres exécutoires afin de recouvrer des pénalités pour absence de remise d’un rapport d’activité complet portant sur la gestion et l’exploitation du circuit de vitesse dont elle avait délégué l’exploitation. Mais, aux termes de la convention de DSP relatifs au règlement des différends, les parties avaient convenu de se réunir, préalablement à tout contentieux, afin de trouver une solution négociée à leurs différends. En cas de désaccord persistant entre les parties, il devait être procédé à la constitution d’une commission composée de trois membres. Cette commission avait pour mission de formuler toute recommandation qu’elle jugerait appropriée pour régler le différend avant qu’il soit soumis au tribunal administratif. Ces stipulations faisaient obstacle à ce que cette communauté de communes émette directement des titres exécutoires correspondant à une contestation relative à l’exécution du contrat, sans mettre préalablement en œuvre une procédure de solution négociée et, compte tenu du désaccord persistant, sans mettre en place la commission prévue par les stipulations de la convention. Dès lors, les titres de perception ont été émis en méconnaissance de l’obligation contractuelle de mise en œuvre de la procédure de conciliation préalable prévue par la convention de DSP et étaient entachés d’illégalité [98].
4. Sur la fin du contrat.
4.1. Sur la fin normale du contrat.
Quand on reprend un service public, il ne faut pas oublier les agents.
Une commune, qui avait repris l’activité d’une association gestionnaire de deux centres de loisirs, avait refusé de reprendre la salariée qui occupait le poste de directrice, ne lui avait soumis aucun contrat de droit public et n’avait mis en œuvre aucune procédure de licenciement. Le contrat de travail de la salariée ayant été transféré de plein droit à la commune, celle-ci était tenue de payer les salaires à compter de la date à laquelle cette activité lui avait été transférée. Les manquements de la commune à ses obligations rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa résiliation. Elle est condamnée à lui payer ses congés payés, une indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse [99].
Une obligation de remise en état des biens aux frais du délégataire ne s’oppose pas à l’émission d’un titre de recettes en cas d’inexécution.
Le contrat d’exploitation d’une base nautique située sur une plage naturelle prévoyait qu’à l’expiration du contrat, le délégataire était tenu de remettre gratuitement à la ville tous les biens de retour en état normal d’entretien. Et au cas où la ville concédante constaterait que ces biens n’auraient pas bénéficié de l’entretien nécessaire, celle-ci pouvait imposer au délégataire d’y remédier à ses frais. Si le délégataire faisait valoir qu’il résultait de ces stipulations qu’au cas où la collectivité constaterait que le bien restitué n’était pas en état normal d’entretien, la collectivité ne pouvait que lui imposer d’y remédier à ses frais, la juridiction saisie a considéré que ces stipulations ne prévoyaient qu’une éventualité pour la collectivité de prescrire une telle obligation de remise en état aux frais du délégataire et n’interdisaient nullement à la collectivité d’émettre un titre de perception à l’encontre de son concessionnaire afin de mettre à sa charge le montant des réparations nécessaires. En outre, elle relève que, par son comportement et par le laps de temps qu’il a mis pour procéder à la restitution du navire, le délégataire n’avait pas mis à même la collectivité de lui imposer d’y remédier à ses frais dans des délais raisonnables après la fin de la concession. Dès lors, cette métropole n’a pas commis d’erreur de droit ni d’erreur d’appréciation en mettant à la charge du délégataire sortant une somme de 9 059,40 euros au titre des réparations nécessaires du bateau [100].
Les biens immobiliers par incorporation peuvent être des biens de retour…
Les biens, dont la liste renvoie au compte 2181 " Installations générales, agencements, aménagements divers " de la nomenclature du plan comptable général, doivent être regardés, au regard des stipulations de la convention d’affermage d’une maison de retraite relatives à la " Remise des ouvrages et installations ", comme constituant des immeubles, dont certains par incorporation. Ces immeubles se rapportent à des équipements et installations de biens immobiliers faisant " partie intégrante de l’exploitation déléguée " et dès lors comme constituant des biens de retour devant revenir gratuitement à la personne publique au terme de la convention alors même qu’ils auraient été financés par le fermier [101].
… et une maison de retraite peut vieillir en état de bon fonctionnement.
Des sommes étaient demandées par un syndicat intercommunal à la fin d’une convention d’affermage d’une maison de retraite correspondant à des désordres, relevés par un procès-verbal d’huissier, afférents à la peinture, aux revêtements du sol souple dans les lieux de circulation et les locaux communs, et à la protection des cloisons et des portes. Si ces désordres révélaient la réalisation insuffisante par le fermier de travaux de petit et gros entretien, il n’apparaît pas que de tels travaux aient été nécessaires au maintien des ouvrages en bon état de fonctionnement. S’agissant de la remise en état des sols d’une quarantaine de chambres, l’état des lieux, s’il montrait que les sols souples de certaines chambres étaient dégradés par des poinçonnements, n’établissait pas que les travaux de réfection de ces sols étaient nécessaires au maintien des ouvrages en bon état de fonctionnement [102].
Pour disposer des provisions pour renouvellement des biens avant la fin de la concession, il faut l’écrire dans le contrat.
Les sommes requises pour l’exécution des travaux de renouvellement des biens appartenant à la personne publique nécessaires au fonctionnement du service public qui ont seulement donné lieu à des provisions font, à la date d’expiration du contrat de concession, comme ces biens, retour à la personne publique. Il en va de même des sommes qui auraient fait l’objet de provisions en vue de l’exécution des travaux de renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, l’équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire. Le concessionnaire a l’obligation de renouveler chacun des biens nécessaires à la continuité et au fonctionnement du service public, ce qui le contraint d’évaluer précisément le montant des provisions nécessaires pour assurer le renouvellement de chacun des biens concernés. Les biens qui sont entrés dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement et, d’autre part, que les sommes requises pour l’exécution des travaux de renouvellement des biens appartenant à la personne publique, nécessaires au fonctionnement du service public et qui ont seulement donné lieu à des provisions font, comme ces biens, retour à la personne publique, il ne peut être fait application de ces principes qu’à la date d’expiration du contrat de concession, et aucune disposition législative ou réglementaire, à défaut de stipulation du contrat de concession, ne permet à l’autorité concédante, de se prévaloir d’un droit à disposer, fut-ce par une affectation comptable, des provisions pour renouvellement avant le terme du contrat de concession en litige [103].
Avant l’heure, c’est pas l’heure de recouvrer des avances financières.
Il résultait des stipulations d’une concession d’aménagement que les sommes versées par la commune concédante au titre de la mise en jeu de la garantie d’emprunt avaient le caractère d’avances qui devaient être prises en compte au stade du bilan de clôture de l’opération, lequel devait intervenir au moment de l’expiration de la convention de concession. La procédure de remise des ouvrages n’ayant pas été mise en œuvre ni la convention résiliée, la demande de remboursement par la commune des sommes correspondant aux différentes dépenses et frais occasionnés par la mise en jeu de la garantie bancaire communale était prématurée. Le préjudice dont se prévalait cette commune était donc dépourvu de caractère certain [104].
4.2. Sur la fin anticipée du contrat.
Pour trouver une libéralité dans une transaction, il suffit d’en demander l’homologation.
Le tribunal administratif saisi d’une demande d’homologation d’une transaction portant sur les conséquences de la résiliation d’un contrat de concession d’un camping municipal constate que les neuf titres exécutoires émis par la commune à l’encontre de la société concessionnaire, et contestés par cette dernière représentaient la somme de 112 500 euros. Il s’agissait de titres émis en raison du refus de la société concessionnaire de payer une redevance semestrielle depuis 2017. Si le désistement de l’instance devait conduire la société à renoncer à la réparation du préjudice qu’elle prétend avoir subi en raison de la perte du classement trois étoiles du camping, il ne résultait pas des stipulations du contrat de concession que la commune aurait été responsable de la demande de renouvellement et de l’obtention du classement du camping en " trois étoiles ". En outre, il n’était pas établi, ni chiffré dans le contrat de transaction, qu’un préjudice d’exploitation en résulterait. Si l’abandon par la commune d’une créance correspondant à une redevance de 12 500 euros s’expliquait par la résiliation anticipée de la concession, dont le protocole rappelait au demeurant qu’elle était intervenue à la demande de la société concessionnaire, des créances correspondant au second semestre 2021 et au premier semestre 2022, pour un total de 25 000 euros, auxquelles la commune acceptait de renoncer, correspondaient à des périodes durant lesquelles la société concessionnaire avait exploité le camping dans le cadre de sa concession. Dans ces conditions, les concessions réciproques consenties par les deux parties, appréciées globalement, révèlaient une disproportion manifeste au détriment de la commune concédante, constitutive d’une libéralité de la part de cette personne publique. Dès lors, l’illégalité dont était entaché le protocole transactionnel en litige, qui constituait de la part de la collectivité publique une libéralité en méconnaissance d’une règle d’ordre public, impliquait, par sa gravité, que le protocole soit annulé [105].
Une perte de confiance résultant de différents manquements du fermier peut justifier la résiliation du contrat.
Une profonde détérioration des relations contractuelles, née d’une perte de confiance entre les parties peut faire obstacle à la poursuite d’un contrat d’affermage d’une base de loisirs, et ainsi justifier la résiliation unilatérale du contrat. La perte de confiance peut en effet revêtir un caractère d’intérêt général. La société délégataire avait notamment entrepris des travaux non autorisés par la convention, remettait ses rapports d’activité tardivement et de manière incomplète, et n’avait pas remis, malgré les demandes de la collectivité délégante, un projet global de gestion des loisirs sur le site affermé. Les principaux investissements avaient été réalisés et financés par la Communauté de communes, plusieurs activités de loisirs avaient été exploitées sans son accord, et la prise en charge des frais de surveillance de la baignade avait donné lieu à des discussions dont le résultat semblait n’avoir satisfait aucune des parties. Enfin des retards de paiement des redevances dues par la société fermière avaient été constatés, cette dernière ayant manifesté le souhait de ne plus s’investir dans les activités de loisirs affermées et ayant décidé unilatéralement de ne plus payer la redevance due au titre du contrat d’affermage [106].
Pour réclamer une indemnité de résiliation, il faut invoquer les bons préjudices.
Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel rappelle que si le titulaire d’une convention d’affermage d’une base de loisirs résiliée pour motif d’intérêt général peut prétendre à être indemnisé de la perte subie, c’est-à-dire des frais exposés sans contrepartie, ainsi que de son manque à gagner, c’est-à-dire de la perte des bénéfices nets qu’il pouvait légitimement escompter, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice. En l’espèce, n’établissent pas un tel préjudice :
une attestation émanant d’un expert-comptable estimant une perte des bénéfices nets escomptés sur cinq ou six ans dont les projections étaient dénuées de valeur probante ;
la production d’acomptes qui ne correspondaient pas à une activité de la société fermière dès lors qu’ils sont relatifs à des réservations pour des périodes postérieures à la résiliation ;
la présentation de trois créances déclarées après le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société fermière sans établir que ces créances auraient été définitivement admises au passif de la liquidation et constitueraient une dépense certaine indemnisable comme ayant la nature d’une perte exposée pour les besoins de l’activité exercée dans le cadre du contrat régulièrement résilié pour motif d’intérêt général ;
un article de presse ayant relaté les éléments reprochés par la collectivité délégataire à la société délégante qui ne suffit pas à établir un préjudice moral et des troubles dans les conditions d’existence de cette dernière ;
un surcoût financier, inhérent à la présence d’un mandataire-liquidateur relevant de la seule procédure de liquidation judiciaire de la société fermière qui ne constitue pas une perte exposée pour les besoins de l’exécution du contrat en cause ;
le versement " des frais de conseil ", qui auraient été engagés en lien avec la mesure de résiliation, sans démontrer qu’il s’agirait d’un préjudice indemnisable indépendamment de l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
et, s’agissant d’une demande d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour, dès lors que le contrat résilié était qualifié par les parties de " contrat d’affermage et de location-gérance libre " qui, s’il envisageait la possibilité d’investissements par la société fermière, n’imposait pas explicitement à celle-ci la prise en charge d’investissements précis [107].
Quand une commune ne veut pas partager les charges résultant de la résiliation d’une concession intercommunale.
Dans cette affaire (TA Paris, 12 déc. 2023, no 1919348, SAS Autolib’), la délibération du comité syndical du syndicat intercommunal concédant qui constate la résiliation de la convention de délégation de service public en exécution de l’article du contrat qui est entaché de nullité est, par voie de conséquence, elle-même entachée d’illégalité et doit être écartée dans son application. Par conséquent, une commune-membre du syndicat est fondée à demander l’annulation de la délibération modifiant les montants des contributions communales pour l’exercice de la compétence du service d’automobiles électriques en libre-service du syndicat. Cette commune est également fondée à demander l’annulation de la délibération approuvant le budget primitif du syndicat en tant qu’elle prévoit que, du fait du constat de résiliation de la concession, l’équilibre du budget principal sera assuré par une contribution des collectivités membres et, qu’elle y inscrit une provision pour risques et charges [108].
Comment fixer l’indemnisation du manque à gagner résultant de la résiliation, tacite, d’une concession d’aménagement.
Une convention d’aménagement tacitement résiliée par la collectivité concédante a donné lieu à une demande d’indemnisation de la part d’un concessionnaire permettant de rappeler que le manque à gagner, qui s’identifie au bénéfice net manqué sur la partie non résiliée de la concession, correspond à la différence entre, d’une part, les recettes supplémentaires qui auraient été enregistrées par la société si la concession avait été exécutée et, d’autre part, les dépenses supplémentaires que cette société aurait dû supporter si l’exécution de la concession s’était poursuivie jusqu’à son terme. Ce manque à gagner ne peut, en revanche, être calculé sous déduction des frais généraux fixes que la société doit supporter en toute hypothèse, en cas de poursuite comme de résiliation de la concession. En l’espèce, c’est donc à juste titre que l’expertise comptable a, pour évaluer le montant du manque à gagner de la société concessionnaire, appliqué le taux de marge sur coûts variables et non le taux de marge sur coûts variables et fixes. Toutefois, l’expert a relevé par ailleurs qu’" il est loin d’être évident que cette société aurait atteint le degré de performance économique escompté ". Selon lui en effet, " compte tenu de l’ampleur du projet, de sa durée d’exécution et de sa complexité, de nombreux retards et imprévus inévitables ne pouvaient qu’impacter sa rentabilité ". Compte tenu des aléas inhérents à l’importance de cette opération, et de nature à alourdir les charges liées à l’exploitation, il y a lieu de ne considérer le manque à gagner calculé par l’expert comme présentant un caractère certain qu’à hauteur de 3 600 000 euros [109].
Quand la transaction s’expose aux risques de l’homologation.
Un protocole transactionnel avait été conclu en vue de définir les conséquences financières de la résiliation d’une DSP pour la mise en place et l’exploitation d’un service d’automobiles électriques en auto-partage d’une métropole. Il n’avait donc pas pour but de mettre fin à une contestation précédemment portée devant le juge administratif et il ne visait pas à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité ne pouvant donner lieu à régularisation. L’exécution du protocole transactionnel ne se heurtait pas à des difficultés particulières. Enfin, alors que les parties avaient renoncé à la médiation, le refus de désigner un nouveau médiateur suite à la récusation de celui désigné par la métropole ne constituait pas une difficulté particulière d’exécution. En l’absence d’élément établissant l’existence d’une difficulté particulière relative à l’exécution de la transaction, c’est à bien droit que le tribunal administratif a rejeté leur demande en homologation de la transaction [110].
Lors d’une mise en régie d’une DSP, la société dédiée n’est pas une société écran.
Une commune avait délégué l’exploitation d’une salle omnisport qui a été confiée à une société de projet qui s’est substituée à la société attributaire. En cas de liquidation de cette société dédiée, la commune peut mettre à la charge de la société attributaire de la DSP les frais correspondant au remboursement des frais de mise en régie assumée par elle à condition d’établir la réalité du montant des recettes et des charges issus de cette mise en régie provisoire [111].
L’instrumentalisation d’une clause de règlement amiable ne permet pas d’échapper aux conséquences de la résiliation d’une concession.
Une société concessionnaire d’un aéroport avait sollicité la conciliation prévue au cahier des charges par différents courriers. La circonstance que la résiliation de la concession n’avait pas encore pris effet n’empêchait pas qu’un différend existât entre les parties concernant le montant de l’indemnité née de celle-ci. Si la société concessionnaire n’avait chiffré que dans le dernier courrier les préjudices qu’elle estimait avoir subis et avait ajouté, dans ce courrier, des préjudices qui seraient nés non directement de la résiliation du contrat, mais de son exécution, ledit courrier, préalable à la requête, réitèrait l’offre de conciliation. Or l’autorité concédante, qui avait également refusé la médiation proposée par le tribunal, n’avait jamais répondu favorablement à l’offre de conciliation de son concessionnaire. Dans ces conditions, elle n’était pas fondée à soutenir que la requête indemnitaire de la société concessionnaire serait irrecevable faute de mise en œuvre de la procédure contractuelle de conciliation préalable [112].
Quand la fixation d’une indemnité de résiliation dépend d’éléments postérieurs à celle-ci, il ne faut pas être pressé.
Une société concessionnaire d’aérodromes pouvait avoir droit à la valeur non amortie des biens de retour pour la résiliation du contrat pour motif d’intérêt général. Toutefois, le montant de l’indemnité due à ce titre ne pouvait être fixé qu’à la date de prise d’effet de la résiliation et son versement dépendait de la désignation du futur concessionnaire, lequel aurait in fine la charge ce ces biens. Le Tribunal administratif saisi estime en conséquence qu’il y avait donc lieu de surseoir à statuer sur cette demande d’indemnisation [113].
La remise en état normal d’entretien et de fonctionnement des biens de retour peut coûter cher.
Le cahier des charges d’une concession de parcs de stationnement prévoyait qu’à l’expiration du contrat, le concessionnaire serait tenu de remettre gratuitement à la collectivité, "en état normal d’entretien et de fonctionnement", tous les équipements qui font partie intégrante du service concédé. Un rapport d’audit commandé par la commune concédante indiquait notamment que la société concessionnaire n’avait pas investi la totalité des sommes auxquelles elle était tenue en exécution du contrat (4,8 millions d’euros avaient été investis sur 20 ans au lieu des 6,66 millions prévus). Les huit parkings concédés étaient anciens et leur état global d’entretien présentait des dégradations, lacunes ou détériorations. Le centre de contrôle, devait être rééquipé à la suite au départ de la société exploitante. En outre, un expert avait été désigné par le Tribunal administratif pour déterminer l’état des parcs de stationnement lors de leur restitution à la ville et l’éventuel coût de remise en état. Dans son rapport, l’expert a évalué le coût des travaux de remise en état normal d’entretien et de fonctionnement de l’ensemble des parcs de stationnement à la somme de 477 180 euros. Dans ces conditions, le Tribunal considère que l’ensemble des installations, ouvrages et équipements n’avaient pas été remis dans un état normal d’entretien et de fonctionnement ; il évalue le préjudice subi par la commune concédante à la somme de 1 060 000 euros [114].
Pour résilier une concession de location de téléviseurs, il ne faut pas regarder les manquements en replay.
Pour résilier une convention de concession de location de téléviseurs pour faute, un centre hospitalier ne pouvait pas se prévaloir de différents manquements de la société délégataire intervenus antérieurement à la signature d’un troisième avenant à la délégation de service public qui manifestait une volonté de poursuivre les relations contractuelles. Toutefois, plusieurs fiches " d’événements indésirables " postérieures à cet avenant ainsi que des courriels faisaient état de problèmes techniques récurrents affectant les téléviseurs, pour leur déclenchement et la réception des chaînes, d’une impossibilité de joindre l’assistance technique, de l’insatisfaction des patients sur la qualité du service et du temps perdu par le personnel soignant à ce sujet. Compte tenu de la nature des missions confiées à la société concessionnaire et au regard en particulier du caractère très fréquent des ruptures de fonctionnement du service et de l’impossibilité de joindre les services techniques de la concessionnaire, occasionnant non seulement un désagrément important pour les patients et leurs proches mais aussi une gêne pour le personnel hospitalier, et nuisant, donc, au bon fonctionnement du service public hospitalier, ces manquements présentaient un degré de gravité suffisant pour justifier une résiliation unilatérale sans indemnité [115].
Quand une lettre de mise en demeure devient une lettre de résiliation.
Dans cette affaire, un courrier envoyé par le centre hospitalier à la société concessionnaire de la location de téléviseurs ne pouvait être regardé comme la mise en demeure prévue au contrat dès lors que, si ce courrier comporte en objet " mise en demeure ", il informait en fait la société de l’intervention d’une décision de résiliation du contrat " pour manquements graves à son exécution ", prenant effet trois mois après la réception de ce courrier sans mettre en demeure la société intéressée de remédier aux manquements constatés. Le centre hospitalier ne pouvait se prévaloir de courriers antérieurs à la signature du dernier avenant au contrat dont la négociation et la conclusion manifestaient la volonté de poursuivre les relations contractuelles. Au vu de leurs termes et de l’absence de mention d’une possible résiliation, aucun des courriels envoyés par ailleurs ne pouvait davantage être regardé comme la mise en demeure préalable exigée. Par conséquent, la résiliation était intervenue au terme d’une procédure irrégulière, mais n’a pas été annulée par la juridiction saisie [116].
A la recherche du juge compétent en cas de défaillance de la société concessionnaire.
A la demande du liquidateur d’une société titulaire d’une concession de travaux et de service public portant sur l’exploitation d’un réseau départemental de communications électroniques à haut débit, un juge commissaire a décidé de résilier cette convention et s’est déclaré incompétent pour déterminer le montant des créances procédant de l’exécution de cette convention déclarées par le département concédant. Une Cour administrative d’appel relève que s’il appartient à l’autorité judiciaire de déterminer les modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement, puis de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d’examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l’entreprise défaillante ou son liquidateur, soit à titre définitif, soit à titre provisionnel, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur le recouvrement de cette créance. Par ailleurs, elle relève que lorsque le titulaire d’un contrat administratif demande qu’une indemnité lui soit versée en réparation du préjudice subi, la juridiction administrative est seule compétente pour connaître du litige. Toutefois, lorsque le titulaire du contrat est une entreprise mise en liquidation judiciaire et que la résiliation contestée a été prononcée au motif que les conditions posées par l’article L. 641-11-1 du code de commerce pour que le contrat soit résilié de plein droit étaient remplies, il incombe au juge administratif, en cas de difficulté sérieuse sur ce point, de saisir à titre préjudiciel le juge judiciaire avant de statuer sur la demande d’annulation ou d’indemnisation dont il a été saisi par le liquidateur. Enfin, si le liquidateur se borne à demander qu’il soit déclaré que les conditions posées par l’article L. 641-11-1 du code de commerce ne sont pas remplies, il lui appartient de saisir le juge judiciaire de sa demande. Dans cette affaire, il a été jugé que la juridiction administrative restait compétente pour statuer sur le droit à indemnité du département résultant de la résiliation de la convention de concession. Si la mise en œuvre de la procédure de liquidation judiciaire d’une entreprise est sans influence sur l’application des règles d’établissement du décompte définitif d’une concession conclue entre cette entreprise et une personne publique, elle fait en revanche obstacle à ce que soit opérée une compensation entre les dettes et créances que détiennent les deux cocontractants l’un sur l’autre. Dans ces conditions, un tribunal administratif n’était pas compétent pour arrêter le solde du décompte financier de la concession alors que la société concessionnaire faisait l’objet d’une liquidation judiciaire [117].
Le système informatique d’exploitation d’un réseau de haut-débit est un bien de retour quoiqu’en dise le contrat de DSP.
Dans cette affaire, il est rappelé que le juge ne peut retenir que les stipulations d’une convention de délégation de service public sont susceptibles de faire obstacle au retour gratuit à la personne publique de biens nécessaires au service créés au cours de la délégation et s’abstenir de rechercher si les biens en cause sont nécessaires au fonctionnement du service public, alors que, si les parties au contrat de délégation peuvent décider la dévolution gratuite à la personne publique d’un bien qui ne serait pas nécessaire au fonctionnement du service public, elles ne sauraient en revanche exclure qu’un bien nécessaire au fonctionnement du service public lui fasse retour gratuitement. Or, la concession prévoyait que la licence d’utilisation du système informatique d’exploitation (SIE) du réseau constituait un bien de reprise. La Cour relève que le SIE était un élément essentiel et indispensable au fonctionnement du réseau de haut-débit, aussi bien pour sa construction que pour sa gestion technique et sa commercialisation. Par suite, même si les stipulations contractuelles avaient qualifié le SIE de bien de reprise, ce SIE était nécessaire pour l’exploitation du réseau et présentait donc le caractère d’un bien de retour [118].
Une clause prévoyant les conséquences d’une résiliation prononcée par le juge des procédures collectives peut être utile.
En l’absence de stipulations expresses contraires, la résiliation d’une concession de service public prononcée par le juge des procédures collectives, sur le fondement du IV de l’article L. 641-11-1, du code de commerce sur demande du liquidateur de la société concessionnaire d’un réseau départemental de haut débit, ne correspond pas à une résiliation prononcée pour faute du concessionnaire auquel serait substitué un autre concessionnaire ou un autre contractant. Cette résiliation, qui rompt tout lien entre les cocontractants, interdit, en l’absence de stipulations expresses prévoyant une résiliation aux frais et risques du concessionnaire, de faire supporter au concessionnaire défaillant les conséquences onéreuses résultant des surcoûts occasionnés par la poursuite des marchés passés à une date postérieure par d’autres entreprises pour assurer la continuité de l’exploitation du service public. Compte tenu de l’absence de stipulations prévoyant que les conséquences onéreuses d’une résiliation sans faute du concessionnaire soient mises à la charge de celui-ci, le département concédant ne disposait d’aucun droit à être indemnisé des marchés de reprise conclus postérieurement à la résiliation [119].
Le droit d’entrée peut se transformer en indemnité de sortie.
L’article L. 1411-2 du CGCT prévoit qu’une convention DSP peut légalement comporter le versement par le délégataire de redevances ou de droits d’entrée à la condition que ces sommes, que la convention doit justifier, ne soient pas étrangères à l’objet de la délégation. Lorsque la convention de DSP prévoit que ces sommes correspondent à la mise à disposition de biens, évalués nécessairement à la valeur nette comptable, et qu’elle est résiliée par la collectivité délégante avant son terme normal, le délégataire a droit, sauf si le contrat en stipule autrement, à l’indemnisation par la collectivité délégante de la part non amortie de telles sommes correspondant, à la date de la résiliation, à la valeur nette comptable des biens ainsi mis à disposition, si ces biens font retour à la collectivité ou sont repris par celle-ci. A la suite de la résiliation anticipée d’un contrat d’affermage avec travaux de parcs de stationnement, prévoyant le versement d’une redevance initiale de mise à disposition des biens, le Conseil d’Etat considère que ces stipulations mettaient à la charge du délégataire une somme qui constituait la contrepartie de la mise à disposition des biens nécessaire à l’exploitation. Il s’agit en conséquence d’une dépense d’investissement pour le délégataire, prise en compte pour évaluer la durée nécessaire pour qu’il puisse couvrir ses charges. Le délégataire est par suite fondé à demander à être indemnisé de la part non amortie de cette somme à la date d’effet de la résiliation [120].
Le concessionnaire doit faire son deuil de la chambre funéraire qui est un bien de retour.
Une chambre funéraire créée dans le cadre d’une convention d’exploitation conclue en 1988 avec une société chargée d’en assurer l’exploitation pendant 25 ans en tant que service public communal doit être considérée comme un bien de retour à l’issue de la résiliation de cette convention et de la concession de ce service à un nouvel exploitant [121].
Une commune délégante peut recouvrer des produits constatés d’avance en émettant un titre de recettes.
Si aucune clause d’un contrat de gestion et d’entretien d’un complexe piscine-patinoire ne régissait le sort des produits constatés d’avance à l’échéance de la convention, il résultait des stipulations de cette convention que, d’une part, la société délégataire devait bénéficier en début d’exploitation des produits constatés d’avance à l’échéance de la précédente convention de délégation de service public conclue par la commune délégataire, ces sommes, correspondant à des recettes perçues pour des prestations non encore réalisées, devant servir à couvrir une partie des charges d’exploitation du service public sur l’exercice suivant, d’autre part, l’autorisation contractuelle donnée à la société délégataire de percevoir des recettes pour son propre compte avait pour contrepartie la prise en charge par le délégataire des coûts afférents au service. Il résulte ainsi de l’économie du contrat que la commune intention des parties tendait au transfert à l’autorité délégante de ces produits constatés d’avance au terme du contrat afin que la commune puisse, en l’absence de reprise en régie du service, reverser ces sommes au futur délégataire, l’équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le délégataire sortant. Par suite, la commune délégataire pouvait valablement émettre un titre exécutoire en vue de recouvrer ces sommes sur le fondement du contrat [122].
La restitution des provisions pour travaux de renouvellement à la collectivité délégante n’est pas un enrichissement sans cause.
Les sommes requises pour l’exécution des travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public qui ont seulement donné lieu, à la date d’expiration du contrat, à des provisions, font retour à la personne publique. Il en va de même des sommes qui auraient fait l’objet de provisions en vue de l’exécution des travaux de renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, l’équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire. Il résulte des comptes rendus annuels établis par une société délégataire du service public de chauffage urbain que ce concessionnaire a constitué chaque année des provisions au titre des travaux de gros entretien renouvellement (GER). Ce compte GER a permis au concessionnaire de financer les travaux de gros entretien renouvellement sur le réseau concédé. En annexant à un avenant au contrat de concession, un compte d’exploitation prévisionnel faisant apparaître un compte GER, la commune délégante et la société délégataire ont entendu prévoir la constitution annuelle de provisions par le concessionnaire au titre des dépenses de gros entretien renouvellement. A supposer même que les ouvrages restitués par l’ancien concessionnaire se trouvaient en bon état lors de la résiliation du contrat, la commune restait fondée à demander la restitution des sommes ayant fait l’objet de provisions en vue de l’exécution de travaux de gros entretien renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, conformément aux principes précédemment rappelés. Ainsi, alors même que le contrat de concession a été résilié avant son échéance, la société délégataire n’est pas fondée à soutenir que leur restitution représente un enrichissement sans cause pour la commune voire pour le nouveau concessionnaire, aucun élément ne permettant de remettre en cause le bien-fondé des provisions constituées par la société délégataire. Par suite, la commune est fondée à demander la restitution du solde du compte GER [123].
