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Organisation d’insolvabilité : le rôle du détective privé.

Par Alexis Fradois, Détective privé.

Le détective privé est un acteur indispensable dans lutte contre l’organisation frauduleuse d’insolvabilité. Comment peut-il agir ? Quels sont les recours possibles ?

Insolvabilité… Définition selon le Larousse : « État d’une personne qui est insolvable, qui ne peut pas payer ses dettes ».
Certains débiteurs s’imaginent que pour échapper à leurs créanciers, il suffirait donc, de devenir insolvable… C’est-à-dire de s’appauvrir de manière frauduleuse, être déclaré insolvable et du jour au lendemain, être lavé de toutes ses dettes…

Pas si simple ! Ce serait compter sans Paulus - prêteur romain qui a donné son nom à l’action paulienne - l’avocat et le détective privé, dont les actions conjuguées permettent de confondre les fraudeurs et les exposent à de sévères sanctions.
Le point sur « qui fait quoi » et « qui risque quoi », en matière d’insolvabilité organisée…

Organiser son insolvabilité : un délit réprimé par la loi.

L’organisation frauduleuse de l’insolvabilité est un délit caractérisé par « le fait d’organiser frauduleusement son appauvrissement dans le seul but d’échapper à l’obligation de payer certaines condamnations de nature financière ». La définition de ce délit pénal est donnée par l’article 314-7 du Code pénal. Il précise que l’organisation frauduleuse de l’insolvabilité est constituée lorsqu’un débiteur organise ou aggrave son insolvabilité et ce même avant une décision judiciaire constatant sa dette. A l’origine, les juridictions visaient principalement à protéger les bénéficiaires de pensions alimentaires qui ne parvenaient pas à percevoir ladite pension, et les victimes d’infractions pénales dans l’impossibilité de se faire verser leurs dommages et intérêts. Aujourd’ hui, ce délit couvre malheureusement un périmètre beaucoup plus large. Il vise tous les actes mis en œuvre par une personne – y compris un dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale - en vue d’organiser ou d’aggraver frauduleusement son insolvabilité, s’ils ont pour conséquence de diminuer ou d’empêcher le recouvrement ou le paiement de dettes, quelque soient leurs nature.

Ces actes peuvent revêtir différentes formes, à savoir :

  • Augmenter son passif avec de fausses déclarations de dettes, ou bien des souscriptions soudaines d’emprunts ou de crédits…
  • Diminuer son actif en effectuant des donations, en détruisant des biens ou en les vendant à des prix dérisoire ou sous évalués, en effectuant des virement de fonds sur des comptes à l’étranger, en utilisant des « prête-noms » en cédant des biens de manière fictive…
  • Occulter ou renoncer à tout ou partie de ses revenus ; en ne les percevant pas, en déclinant volontairement une offre de poste rémunéré, en dissimulant des salaires, des dividendes, des indemnités chômage ou toutes autres sources de revenus…

Lorsque le délit dit « d’organisation ou d’aggravation frauduleuse d’insolvabilité » est avéré pour une personne physique, il est passible d’une peine de trois ans d’emprisonnement assortie d’une amende de 45.000€. A ces peines principales, peuvent s’ajouter des peines complémentaires consistant à confisquer les bien (s’il en reste !) ainsi qu’à diffuser, à ses frais, le jugement de condamnation.

Les personnes morales quant à elles, encourent une peine encore supérieure puisqu’il s’agit d’un montant égal au quintuple d’une personne physique, soit 225.000 €
Mais… pour que le délit soit constaté, la preuve irréfutable doit être apportée, que « les actes d’appauvrissement ou de dissimulation ont été motivés par la volonté de ne pas payer les sommes auxquelles l’auteur a été condamné et ainsi d’échapper à l’exécution de sa condamnation financière ».

En d’autres termes, pour convaincre le juge que le délit est avéré, l’accusation devra prouver que le débiteur avait connaissance de la condamnation pécuniaire ou du risque de condamnation de nature patrimoniale qu’il encourait, et qu’il a eu l’intention de se soustraire à l’exécution de cette condamnation.

S’il s’est fait aider pour organiser son insolvabilité, le prévenu expose son complice également, puisque ce dernier encourt les mêmes peines que l’auteur du délit ou « peut être solidairement tenu au paiement du montant de la condamnation principale à laquelle il a tenté de se soustraire et des dommages et intérêts alloués à la victime de l’infraction ».
Par ailleurs, l’article du Code civil dispose que « la victime peut saisir directement le patrimoine du complice les éléments d’actif dont l’auteur du délit aura tenté de se séparer frauduleusement ».

Mais… pour que le délit soit reconnu, le juge doit être convaincu de la mauvaise foi du débiteur grâce à des preuves légales, pertinentes et concluantes. Obtenir ces preuves peut être compliqué et chronophage pour un cabinet d’avocat. C’est donc là que la coopération avec un détective privé prend tout son sens …

Action paulienne… Bas les masques, les fraudeurs !

L’action paulienne est une action juridique fondée sur l’article 1341-2 du code civil français (ancien article 1167 modifié par l’ordonnance du 10 février 2016). Cette voie de droit permet à un créancier d’attaquer un acte fait par son débiteur (Ex : la vente ou la donation d’un bien ; une donation d’usufruit ; une donation-partage etc.) ayant agi en fraude des droits du créancier.
Le créancier peut alors engager cette action juridique envers le débiteur s’il le suspecte d’avoir organisé son insolvabilité ou d’avoir réduit la valeur de son patrimoine, dans le but de pas honorer ses dettes et de rendre vain l’exercice de toute voie d’exécution.

Issue du droit romain, l’action paulienne était également appelée « conscius frau-dis » (= « conscient de la fraude ») et exprimait la conscience qu’a un tiers qui con-tracte avec le débiteur, en sachant pertinemment que ce dernier a l’intention de nuire à son créancier. Comment ? En accomplissant un acte qui vise à l’appauvrir afin de le rendre insolvable et ; ainsi échapper à sa – ou ses – créance(s).

Le déclenchement d’une action paulienne rend ainsi co-responsables le débiteur et le tiers auprès duquel il a contracté. Ce contrat prendra alors le nom « d’acte attaqué ».

Au cours du procès, le créancier devra amener la preuve que la créance est certaine et antérieure à l’acte attaqué. Charge à lui et son avocat – potentiellement aidé du détective privé – de prouver que son débiteur a organisé son insolvabilité par avance, précisément pour échapper au paiement de la dette qu’il avait contractée. Ce type d’action en justice peut être exercée par un particulier, par une entreprise ou même le Trésor Public, ainsi que stipulé par le Bulletin officiel des finances publiques-impôts [1].

L’action paulienne permet d’attaquer un acte réputé de mauvaise foi (ayant pour but d’appauvrir volontairement le propriétaire du bien) ; par exemple, la vente ou la donation d’un bien ; une donation d’usufruit ; une donation-partage etc. En cas de succès elle peut aboutir à faire réintégrer le bien cédé par le débiteur au patrimoine dudit débiteur. Lors de l’étape suivante, le créancier et son avocat devront faire saisir le bien réintégré. Ils peuvent également décider de saisir directement le bien cédé au tiers, sans le faire réintégrer au préalable. L’acte attaqué est alors inopposable au créancier. Celui-ci peut satisfaire sa créance en saisissant directement le tiers. C’est le recours à « l’inopposabilité paulienne ».
En cas d’impossibilité de saisie du bien cédé, le créancier peut obtenir une indemnité.

L’action paulienne s’exerce par le biais d’une assignation auprès du Tribunal de Grande Instance. Elle vise le débiteur, mais également le tiers qui a été concerné par « l’acte attaqué » : la personne, par exemple, qui a reçu une donation ou acquis un bien sous-évalué. Cette action doit être mise en place au maximum cinq années après que le créancier a eu connaissance de « l’acte attaqué ». L’assistance d’un avocat est obligatoire. Celle du détective privé ne l’est pas… mais est hautement recommandé pour son efficacité à collecter des preuves utiles.

Avocat – détective, le tandem gagnant…

Le détective privé sera indéniablement précieux pour l’avocat ayant à intervenir dans une action paulienne… Il peut également s’avérer très utile en amont ; c’est-à-dire avant d’en arriver au volet juridique !

Ainsi, un justiciable peut demander à son avocat de l’assister dans la réalisation d’une enquête financière ou d’une enquête de solvabilité, dans le cadre d’un recouvrement de créance. Et ce, avant même d’entamer une action en justice, afin de mettre toutes les chances de son coté si le procès doit avoir lieu (« Tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard »).

L’enquête de solvabilité consiste à rechercher les actifs d’une personne : un particulier ou un professionnel. Ce type d’enquête permet d’identifier les éléments du patrimoine et de les hiérarchiser par ordre de liquidités. Dans le cadre d’un recouvrement de créances, elle peut être réalisée sur le débiteur à la demande de l’avocat du créancier. Le plus tôt est le mieux, car une créance non réclamée au bout de deux ans et qui ne fait pas l’objet d’une action en justice tombe sous le coup de la prescription [2].
Si un procès est déjà envisagé ou engagé, une enquête de solvabilité peut déboucher sur des mesures conservatoires [3].
Dans les deux cas, les cabinets de détectives privés sont rodés à l’exercice et parfaitement à même d’assister l’avocat dans toutes les démarches qui y sont liées, à savoir…

Si l’enquête porte sur un professionnel (c’est-à-dire une personne physique ou une personne morale : société, association, établissement public…) ; le détective privé est à même de diligenter :

  • Une recherche des domiciliations bancaires. L’argent déposé sur un compte bancaire sera en effet le plus facile à saisir.
  • L’identification de tiers détenant des créances du débiteur. Ex : des établissements publics, des organismes privés, des clients qui seraient redevables de sommes envers le débiteur et auprès desquels il pourrait être possible d’effectuer des « saisies-attribution ».
  • Une recherche de biens meubles corporels. Ex : flotte de véhicules, outils de production etc.
  • Une recherche de biens meubles incorporels. Ex : parts ou actions de sociétés, propriétés industrielles types brevets, marques, droits d’auteur etc.
  • Une recherche de patrimoine immobilier. Ex : biens immobiliers, hypothéqués ou non, participations dans des sociétés civiles immobilières…

Si l’enquête porte sur un particulier, les démarches proposées seront les suivantes :

  • Une recherche des domiciliations bancaires : comme pour le professionnel, ceci est une priorité.
  • Une recherche d’employeur : ceci est également l’une des premières actions à mener, afin de procéder à une éventuelle saisie sur salaire.
  • Une recherche de revenus : les revenus peuvent émaner de diverses sources : traitements, dividendes, indemnités de chômage etc.
  • Une recherche de patrimoine immobilier ; soit en nom propres, soit par le biais d’une société civile immobilière.
  • Une recherche de biens meubles corporels et incorporels. Ex : Parts ou actions de sociétés, propriétés intellectuelles, véhicules, œuvres d’art, mobilier etc.

Dans l’hypothèse où l’action judiciaire serait d’ores et déjà engagée et qu’un « acte attaqué » ferait l’objet d’une action paulienne, l’avocat pourra s’appuyer sur le détective privé pour enquêter et collecter les preuves pertinentes et légales qui permettront aux magistrats de statuer sur le caractère frauduleux de l’insolvabilité.

Forts de l’article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile qui dispose : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », l’avocat et le détective privé vont unir leurs forces et leurs compétences pour construire un dossier parfaitement à même d’établir les faits exigés par le juge… Rien que les faits ! Doté de son « vernis de culture » juridique, le détective privé saura collecter les éléments de faits juridiques et les renseignements précis qui seront à même de permettre ensuite, à l’avocat d’exercer son art et son talent. Sa parfaite connaissance du droit, sa maîtrise des subtilités légales, son argumentation juridique et la qualité de ses plaidoiries lui permettront de bâtir un dossier solide à même de faire basculer le juge en faveur de l’insolvabilité frauduleuse.

Dans ce genre de dossier la complémentarité détective privé - avocat est avérée : le premier établit clairement un fait et en apporte les preuves légales. Le second exploite ces preuves, applique les règles de droit…Et use de tout son talent !

Tous deux œuvrent avec une finalité commune : démontrer le caractère frauduleux de l’insolvabilité, afin de permettre à la (ou les) victime(s) de ce délit d’obtenir réparation.

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Notes :

[1BOI-REC-SOLID-30-10-20120912 du 12/09/2012.

[2L’article L. 218-2 du Code de la consommation dispose : « L’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. »

[3Rappel de L111-1 du code des procédures d’exécution : « Tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits. (…) »