Par Xavier Azaïs, Juriste.
 
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  • Parution : 22 février 2021

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Le pacte Dutreil : mécanisme d’optimisation de la transmission d’entreprise.

Le pacte Dutreil trouve son origine dans la loi d’initiative économique du 6 août 2003 dite loi Dutreil qui avait notamment pour objectif la diminution de la fiscalité des entreprises.

Codifié aux articles 787 B et 787 C du Code Général des Impôts (CGI), ce dispositif permet, sous conditions, de bénéficier d’une réduction de l’assiette d’imposition retenue de 75% (en cas de donation ou de succession), des parts sociales ou actions d’une société (article 787 B du CGI) ou d’une entreprise individuelle [1], à laquelle s’ajoute une réduction de droits de donation de 50% en cas de donation de parts ou actions d’une société en pleine propriété avant les 70 ans du donateur [2].

En d’autres termes, ce dispositif consiste en une exonération partielle des droits de mutation sur les transmissions à titre gratuit de titres de sociétés ou d’entreprises individuelles. Ce mécanisme concerne les transmissions par donation ou succession, de pleine propriété, d’usufruit ou de nue-propriété. Bien qu’aucun lien de parenté ne soit requis pour bénéficier de ce dispositif, la transmission de l’entreprise doit se faire dans le cadre d’un acte de donation ou d’une succession. Ce mécanisme tend donc à favoriser le maintien du patrimoine professionnel dans le cercle familial sous réserve de se soumettre à des conditions d’application précises.

I - L’étude du pacte Dutreil.

L’étude du pacte Dutreil et sa traduction pratique ne peuvent être logiquement appréhendées qu’après avoir procédé à l’analyse préalable des conditions d’application du pacte pour les transmissions de sociétés (A) et pour les transmissions d’entreprises individuelles (B).

A - Les conditions d’application du pacte Dutreil pour les transmissions de sociétés.

1) L’activité de la société.

Pour être éligible au dispositif, la société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Ainsi, sont seules concernées les entreprises qualifiées « d’opérationnelle », par opposition aux structures dites patrimoniales, ayant pour objet la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier.

Les sociétés exerçant une activité purement financière sont également exclues du dispositif.

La doctrine administrative a toutefois étendu son application aux sociétés dites holding (sociétés souvent appelées « têtes de groupe », détenant des filiales qui exercent l’activité économique. Dans ce cas, la holding doit être active en exerçant et animant réellement le groupe de sociétés. Les sociétés, y compris les holdings ayant une activité mixte sont également concernées par cette tolérance de la doctrine administrative. Sont alors considérées comme des holdings à activité mixte les sociétés qui, outre l’animation d’un groupe, exercent une activité civile, à condition que celle-ci ne soit pas prépondérante.

2) Un engagement collectif de conservation des parts sociales ou des actions (ECC).

Forme et durée de l’engagement.

Le dispositif Dutreil nécessite le respect d’un engagement fiscal d’une durée minimale de 2 ans. Cet engagement collectif de conservation des titres doit être en cours au jour de la transmission et est formalisé par acte authentique ou sous seing privé soumis à enregistrement ou donnant lieu à une publicité effectuée par l’AMF dans le cas des sociétés cotées. Dans les cas où l’engagement est non formalisé par écrit, il est alors dit « réputé acquis » si les titres sont détenus par le donateur, le (futur) défunt ou son conjoint ou partenaire depuis 2 ans au moins au moment de la transmission, et s’il exerce des fonctions de direction ou son activité principale dans la société depuis au moins 2 ans.

Enfin, en l’absence d’anticipation, il est possible de souscrire un engagement post-portem par lequel les héritiers souscrivent un engagement collectif dans les 6 mois du décès dans la déclaration de succession.

Objet de l’engagement.

L’engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 10% des droits financiers et 20% des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé. Dans le cas contraire, en d’autres termes pour les sociétés non cotées, il doit porter sur au moins 17% des droits financiers et 34% des droits de vote [3].

3) Un engagement individuel de conservation (EIC).

Au moment de la transmission, l’engagement collectif doit en principe être en cours et chaque bénéficiaire (héritier ou donataire) doit prendre, dans la déclaration de succession ou dans l’acte de donation, l’engagement individuel de conserver les titres de la société pendant 4 ans au moins à compter de l’expiration de l’engagement collectif.

4) Fonction du signataire de l’engagement.

L’un des signataires de l’engagement collectif doit exercer une fonction de direction dans la société qui peut être soit son activité principale dans le cas d’une société soumise à l’impôt sur le revenu, soit une fonction de direction si la société relève de l’impôt sur les sociétés.

Enfin, l’un des bénéficiaires ayant pris l’engagement individuel de conservation ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation doit exercer dans la société pendant toute la durée de l’engagement collectif et pendant une durée de 3 ans à compter de la transmission à titre gratuit, soit son activité professionnelle principale si la société est passible de l’impôt sur le revenu, soit l’une des fonctions de direction prévues par l’article 855 O bis du CGI si la société est soumise à l’impôt sur les sociétés.

Voici un exemple illustrant l’avantage accordé grâce à ce dispositif :

Monsieur X souhaite transmettre à ses 2 enfants son entreprise évaluée à 2 000 000 d’euros. Le montant de la donation par enfant s’élève donc à 1 000 000 d’euros. L’abattement Dutreil étant de 75%, le montant de la donation post abattement s’élèvera à 250 000 euros par enfant, somme à laquelle un abattement de droit commun par enfant de l’ordre de 100 000 euros s’applique. L’avantage fiscal du pacte permet alors de prendre comme valeur taxable la somme de 150 000 euros. C’est sur cette valeur qu’un taux sera appliqué afin de calculer les droits de donations exigibles par enfant. En définitive, les droits de donations exigibles par enfant s’élèvent à 28 198 euros, soit 56 396 euros de droits au total avec la mise en place de ce dispositif.
En l’absence de mise en place d’un dispositif Dutreil, le montant des droits dus par chacun des enfants aurait été de 212 962 euros soit au total 425 924 euros
.

B - Les conditions d’application du pacte Dutreil pour les transmissions d’entreprises individuelles.

A l’instar des conditions tenant à l’activité de la société, l’entreprise individuelle doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

L’entreprise individuelle doit avoir été détenue par le défunt ou le donateur depuis au moins 2 ans lorsqu’elle a été acquise à titre onéreux. En revanche, dans le cadre d’une acquisition à titre gratuit ou d’une création, aucune condition de durée de détention n’est exigée.

Au moment de la transmission, chacun des bénéficiaires doit prendre dans la déclaration de succession ou l’acte de donation, l’engagement individuel de conserver pendant 4 ans les biens affectés à l’exploitation de l’entreprise.

Enfin, l’un des bénéficiaires doit poursuivre effectivement pendant les 3 ans qui suivent la date de la transmission l’exploitation de l’entreprise.

Toutefois, le bénéfice de ce dispositif dans le cadre d’une transmission d’une entreprise individuelle n’est pas conditionné à la poursuite de l’activité de l’entreprise sous sa forme juridique initiale. Ainsi, les bénéficiaires ont la possibilité de la transformer l’entreprise individuelle en société sans pour autant compromettre l’exonération. Pour cela, il faut néanmoins que les conditions suivantes soient respectées :
- les biens transmis doivent être apportés à une société créée à cette occasion et totalement détenue par les bénéficiaires ;
- les biens apportés doivent être conservés par la société (il est admis à ce propos qu’un remplacement ou une cession isolée d’un élément d’actif soit tolérée) ;
- les titres reçus en contrepartie de l’apport doivent être conservés par les bénéficiaires jusqu’à l’issue de la période de 4 ans prévue initialement pour la conservation des biens ;
- l’exploitation de la nouvelle société doit être poursuivie par l’un des bénéficiaires.

II - La mise en œuvre du pacte Dutreil.

L’intérêt du pacte Dutreil réside dans l’avantage fiscal qu’il confère. Dans la pratique, son bénéfice est conditionné à la réalisation de formalités étroitement liées au respect des critères dictant son application. La méconnaissance de ces règles entraîne la remise en cause de l’exonération (A). Pour autant, la complexification des structures juridiques a débouché sur une évolution récente de la matière (B).

A - Les formalités propres au pacte Dutreil.

1) Obligations déclaratives au moment de la transmission.

En pratique, une fois que les conditions relatives au bénéfice du pacte ont été remplies, l’acte de donation ou la déclaration de succession doit être transmis au service des impôts compétent pour enregistrement. Il faut y joindre :
- une copie de l’acte constatant l’engagement collectif enregistré et en cours au jour de la transmission,
- un acte certifiant que l’engagement collectif a été respecté pour le pourcentage et le nombre de titres prévus lors de sa conclusion jusqu’au jour de la transmission à titre gratuit,
- les statuts ont été modifiés pour limiter les droits de l’usufruitier dans les conditions prévues par l’article 787 B du CGI (en cas de donation de titres consentie avec réserve d’usufruit).

Lorsque la donation porte sur les titres d’une société interposée, les héritiers, donataires ou légataires joignent les documents suivants :
- une attestation de chaque société composant la chaîne de participation entre le bénéficiaire de l’exonération et la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement et reprenant les éléments listés par les a et b 1° IV de l’article 294 bis du CGI,
- une attestation de la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation [4].

2) Obligations déclaratives pendant la période d’engagement collectif.

Entre la transmission et la fin de l’engagement collectif du pacte Dutreil [5], l’administration peut demander à la société une attestation mentionnant l’identité de la personne qui exerce la fonction de direction et certifiant que :
- l’engagement collectif de conservation du pacte Dutreil souscrit par le donateur, le défunt ou par ses héritiers ou légataires est en cours au 31 décembre de chaque année,
- l’engagement du pacte Dutreil est toujours respecté pour le pourcentage et le nombre de titres prévus lors de la souscription.

Si la transmission porte sur les titres d’une société interposée, celle-ci fournit une attestation certifiant que sa participation dans la société signataire du pacte Dutreil est demeurée inchangée.

3) Obligations déclaratives pendant la période d’engagement individuel.

La loi de finances pour 2019 a supprimé les obligations annuelles déclaratives qui devaient être adressées avant le 1er avril. Dorénavant, les justificatifs sont à produire sur demande de l’administration fiscale, dans les 3 mois.

Le donataire, héritier ou légataire peut devoir adresser au service des impôts du lieu d’enregistrement de la donation ou du domicile du défunt une attestation individuelle :
- certifiant que l’engagement individuel de conservation Dutreil et la fonction de direction étaient respectés au 31 décembre de chaque année,
- précisant l’identité de l’associé qui exerce la fonction de direction Dutreil.

Un assouplissement a toutefois été admis lorsqu’un des bénéficiaires cède ou donne ses droits sociaux à un autre bénéficiaire. Dans ce cas, l’exonération partielle n’est remise en cause qu’à hauteur des titres cédés ou donnés. Pour bénéficier de cet allègement, il est toutefois nécessaire que la cession ou donation soit réalisée au profit d’un autre signataire du pacte. A défaut, la même opération au profit d’un tiers, même partielle, continue d’entrainer la remise en cause totale du pacte Dutreil pour le bénéficiaire. Le paiement des droits complémentaires ainsi qu’un intérêt de retard pourront s’appliquer.

B - Les évolutions récentes du pacte Dutreil.

D’importantes actualités jurisprudentielles sont intervenues en 2020 concernant le régime Dutreil. L’intérêt fiscal du dispositif Dutreil et le grand nombre de sociétés détenues sous forme de groupes a soulevé la question de l’application du dispositif aux holdings.

Pour que le régime Dutreil puisse s’appliquer aux titres de la Holding, celle-ci doit être considérée comme animatrice de son groupe. Une difficulté résidait dans les holdings dites « mixtes », animant à la fois un groupe tout en exerçant une activité de nature civile.

Pour bénéficier de l’exonération Dutreil, l’activité d’animation de la Holding doit être considérée comme prépondérante.

Depuis 2014, la doctrine fiscale retient deux critères cumulatifs pour apprécier le caractère prépondérant : le chiffre d’affaire de l’activité principale doit représenter plus de 50% du chiffre d’affaires global et la valeur des actifs bruts dédiés à cette activité doit être supérieure à 50% de l’actif brut total.

Le 23 janvier 2020, un arrêt du Conseil d’Etat remet en question la position prise par la doctrine fiscale concernant les deux critères de chiffre d’affaires et d’actifs bruts.

Cet arrêt précise que la notion de prépondérance doit s’apprécier au regard d’un faisceau d’indices déterminé selon la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Plus récemment, la Cour de Cassation se prononce sur le sujet (arrêt du 14 octobre 2020) et considère que l’activité d’animation est principale lorsque la valeur vénale des titres des filiales détenues et gérées par la Holding est, au jour du fait générateur de l’imposition, supérieure à la moitié de son actif total.

Instauré pour alléger le coût fiscal des transmissions d’entreprises, les conditions d’accès à l’avantage fiscal du dispositif Dutreil ont été élargies.

Les dernières tolérances en la matière témoignent d’un élargissement de son champ d’application mais qui souffre pourtant de critères imprécis. Son usage fréquent par les entreprises familiales favorise la survivance de ces dernières sans que la fiscalité soit un obstacle.

Dans un contexte économique incertain, pouvant induire une baisse de valorisation de sociétés et un renforcement des liens familiaux, cette réflexion sur la transmission à titre gratuit du patrimoine professionnel peut être opportune.

Xavier AZAÏS - Juriste spécialisé en droit des affaires chez Axiome Littoral

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Notes de l'article:

[1Article 787 C du CGI.

[2Article 790 du CGI.

[3Article 787 B du CGI.

[4Art. 294 bis IV 2° a et b du CGI.

[5CGI, ann. II, art. 294 ter.

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