La clause de non-concurrence, c’est quoi ?
Par principe, après la rupture de son contrat de travail, le salarié recouvre une totale liberté quant au choix de son nouvel emploi.
Toutefois, cette liberté peut être restreinte par l’existence d’une clause de non-concurrence.
En effet, la clause de non-concurrence permet à l’employeur d’interdire au salarié, après la rupture de leurs relations contractuelles et sous certaines conditions, de sceller un contrat de travail dans une entreprise concurrente.
Quelles sont les conditions de validité d’une clause de non-concurrence ?
Une telle clause est valable dès lors qu’elle est (i) indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (i) limitée dans le temps et (iii) dans l’espace (iv) qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et (v) fait l’objet d’une contrepartie financière.
Ces conditions sont cumulatives.
À titre d’exemple, ont été jugées illicites les clauses de non-concurrence :
- illimitées dans le temps ou l’espace, comme celle s’étendant « au monde entier » ;
- d’une durée excessive (5 ans) eu égard au caractère modeste de l’emploi du salarié ;
- interdisant au salarié toute activité en France métropolitaine pour une durée de 2 ans, l’obligeant ainsi à s’expatrier.
Il en ira de même lorsque la clause de non-concurrence est assortie d’une contrepartie dérisoire.
Quelle contrepartie financière à la clause de non-concurrence ?
La contrepartie financière doit impérativement être prévue dans le contrat de travail, tant dans ses modalités de calcul que dans sa périodicité et sa durée de versement.
Généralement, l’indemnité est proportionnelle à tout ou partie du salaire perçu au cours de l’exécution du contrat de travail et doit tenir compte du salaire brut.
Les éléments entrant dans l’assiette de calcul de l’indemnité (prime, accessoires, etc) devront être spécifiés au contrat.
À titre d’exemple, l’indemnité peut prévoir le versement, chaque mois pendant deux ans, d’un montant correspondant à 25% du salaire mensuel brut perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, primes incluses.
Il convient de préciser que l’employeur ne peut pas minorer le montant de la contrepartie financière en fonction de la cause du licenciement ou de la durée d’exécution du contrat de travail.
Ainsi, la clause de non-concurrence ne peut pas être assortie d’une contrepartie financière différente selon que le contrat de travail est rompu pour faute grave ou par le biais d’une rupture conventionnelle [1].
Par ailleurs, cette indemnité, qui peut être versée chaque mois, sous forme de rente, ou en une seule fois, en capital, ne peut en aucun cas être versée avant la rupture effective du contrat de travail.
L’indemnité de non-concurrence a la nature d’un salaire et se trouve soumise à imposition et cotisation sociale.
Lorsque la contrepartie financière n’a pas été délivrée au salarié, celui-ci en réclamer le paiement auprès des juridictions prud’homales et exercer une activité concurrente auprès d’un autre employeur.
En revanche, la contrepartie financière inhérente à la clause de non-concurrence ne sera pas versée si l’employeur renonce à l’application d’une telle clause ou que le salarié en a méconnu les termes.
L’employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?
Oui, l’employeur peut renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, mais devra, pour se faire, respecter les modalités de renonciation prévues par le contrat de travail.
Cette renonciation doit être explicite et non équivoque.
Ainsi, la formule générale selon laquelle le salarié est « libre de tout engagement » ou se trouve « rempli de tous ses droits » ne constitue pas une renonciation à l’application de la clause de non-concurrence [2].
De même, l’employeur doit respecter le délai de renonciation fixé par le contrat de travail, délai qui doit être fixé au plus tard au moment de la rupture effective du contrat de travail ou dans un temps très proche de cette rupture.
À cet égard, il convient de souligner qu’en présence d’une rupture conventionnelle, lorsque l’employeur souhaite renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, il doit le faire au plus tard au jour de la rupture du contrat de travail prévu par ladite convention [3].
Quid de la violation, par le salarié, de la clause de non-concurrence ?
La clause de non-concurrence ne trouvera pas non plus à s’appliquer si le salarié a violé les termes de celle-ci.
Autrement dit, le salarié qui, après la rupture de son contrat de travail, se livre à une activité concurrentielle ne pourra pas prétendre à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.
À cet égard, il convient de souligner que la fermeture d’une agence ou la cessation d’activité de l’entreprise ne dispense pas le salarié du respect de l’obligation de non-concurrence, lorsque cette clause a été activée par l’employeur [4].
Aussi, le salarié qui viole, même temporairement, l’obligation contractuelle de non-concurrence perd le droit à l’indemnité compensatrice y compris pour l’avenir.
En effet, la Chambre sociale de la Cour de cassation a récemment énoncé que la violation, par le salarié, de la clause de non-concurrence ne lui permet pas de bénéficier de la contrepartie financière de cette clause, peu important que la violation est cessée [5].
Le salarié pourra par ailleurs être condamné à rembourser les sommes perçues au titre de la clause de non-concurrence non respecté (sauf pour la période antérieure à la violation) et au paiement de dommages et intérêts au regard du préjudice subi par l’entreprise lésée.
