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Présentation de l’ordonnance du 2 novembre 2017 adaptant le droit français au Règlement 2015/848 du 20 mai 2015 aux procédures d’insolvabilité.

Par Charles Croze, Avocat.

1ere Publication

L’ordonnance 2017-1519 du 2 novembre 2017 adapte au droit français le Règlement 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité et crée les articles L. 690-1 à L. 696-1 du Code de commerce.

Depuis le 26 juin 2017, les dossiers d’insolvabilité transfrontaliers sont régis par le Règlement 2015/848 du 20 mai 2015, qui remplace le Règlement 1346/2000 du 29 mai 2000.

Bien qu’il s’agisse d’un Règlement et non d’une Directive, le législateur français a jugé opportun d’adapter ou de transposer les dispositions du Règlement, en droit interne, par une ordonnance 2017-1519 du 2 novembre 2017, prise en application de l’article 110 de la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle.
La raison semble être que le Règlement 2015/848 nécessitait des adaptations législatives nationales, des précisions d’ordre procédural, en vue de faciliter la mise en œuvre des dispositions du Règlement afin d’assurer son effet utile et de permettre aux juridictions et aux praticiens d’agir avec célérité dans des affaires complexes où le facteur temps est primordial.

L’ordonnance ajoute ainsi au Livre VI du Code de Commerce les articles L. 690-1 à L. 696-1 du Code de commerce, regroupés au sein d’un Titre IX dénommé « Dispositions particulières aux procédures d’insolvabilité relevant du Règlement (UE) n°2015-848 du 20 mai 2016 relatif aux procédures d’insolvabilité », qui sera présenté succinctement et qui débute par un article très général (L. 690-1 du Code de commerce) qui rappelle que le Tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité peut ouvrir :

  • Soit une procédure d’insolvabilité principale,
  • Soit une procédure d’insolvabilité secondaire.

L’ordonnance traite ensuite, successivement, de la procédure d’insolvabilité principale (1), de la procédure d’insolvabilité secondaire (2), de la déclaration de créance par les créanciers étrangers (3), des procédures d’insolvabilité concernant plusieurs membres d’un groupe de sociétés établies dans plusieurs États membres (4) et enfin des modalités de coopération entre États membres (5).

I- Procédure d’insolvabilité principale

1. Recours contre l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale. La décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale peut être contestée par la voie de l’appel ouvert au ministère public ou au créancier poursuivant, mais aussi par la voie de la tierce opposition de la part d’un créancier non poursuivant, si un motif de compétence internationale est invoqué (L. 691-1 du Code de commerce). Ce nouvel article ajoute donc un nouveau motif de contestation du jugement d’ouverture d’une procédure collective, lorsqu’il s’agit d’une procédure d’insolvabilité principale, réservé au ministère public et aux créanciers. Ces motifs de contestation s’ajoutent évidemment aux motifs de contestation de droit commun national dont disposaient les créanciers et le ministère public.
Il semble probable que son application sera limitée aux hypothèses de violation de l’article 3 du Règlement qui donne compétence aux juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale.

2. Autorisation du juge-commissaire sur les engagements afin d’éviter une procédure d’insolvabilité secondaire. Lorsque la procédure d’insolvabilité principale est ouverte en France et que le praticien de l’insolvabilité prend l’engagement unilatéral en ce qui concerne les actifs se trouvant dans l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire pourrait être ouverte, selon lequel, lors de la répartition de ces actifs ou des produits provenant de leur réalisation, il respectera les droits de répartition et de priorité prévus par le droit national, qui auraient été conférés aux créanciers si une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte dans cet État membre, il doit obtenir préalablement l’autorisation du juge-commissaire (L. 691-2 du Code de commerce).
Il est ici fait référence aux engagements souscrits par les praticiens de l’insolvabilité afin d’éviter l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire (article 36 du Règlement).

3. Compétence du Tribunal de la procédure d’insolvabilité principale. C’est le Tribunal de la procédure d’insolvabilité principale qui est compétent pour :

  • statuer sur les contestations des créanciers situés dans un État où une procédure secondaire d’insolvabilité aurait pu être ouverte formées à l’encontre du projet de répartition du praticien de l’insolvabilité, soit le mandataire judiciaire, lorsqu’un engagement afin d’éviter l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité a été pris,
  • statuer sur les demandes des mêmes créanciers tendant à ce que les mesures adéquates nécessaires pour assurer le respect de l’engagement soient prises (L. 691-3 du Code de commerce). Les décisions rendues par le Tribunal sont susceptibles d’appel par le mandataire de justice, le débiteur non dessaisi, le créancier local et le ministère public.

II- Procédure d’insolvabilité secondaire

1. Conditions d’ouverture de la procédure d’insolvabilité secondaire. La procédure secondaire d’insolvabilité peut être ouverte en France si le débiteur faisant l’objet d’une procédure principale d’insolvabilité dans un autre État membre, possède un établissement en France.
La procédure secondaire est ouverte à la demande de toute personne habilitée à solliciter l’ouverture d’une procédure collective en droit national, mais aussi par le praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure principale d’insolvabilité.
La procédure secondaire d’insolvabilité peut être une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il est aussi expressément prévu que le débiteur peut solliciter l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité de sauvegarde (L. 692-1 du Code de commerce).

2. Obstacle à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire. Fait obstacle à l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité en France, l’engagement pris par le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale d’insolvabilité ou le débiteur non dessaisi afin d’éviter l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité (L. 692-2 du Code de commerce).
On rappellera qu’il s’agit de l’engagement unilatéral en ce qui concerne les actifs se trouvant dans l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire pourrait être ouverte, selon lequel, lors de la répartition de ces actifs ou des produits provenant de leur réalisation, il sera respecté les droits de répartition et de priorité prévus par le droit national, qui auraient été conférés aux créanciers si une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte (article 36 du Règlement).

3. Modalités d’adoption de l’engagement afin d’éviter une procédure d’insolvabilité secondaire. L’engagement pris par le praticien de l’insolvabilité afin d’éviter l’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité en France doit être soumis à tous les créanciers locaux concernés par l’engagement, y compris l’AGS, et doit recueillir l’accord de tous. L’engagement est aussi communiqué au comité d’entreprise de l’établissement ou à défaut aux délégués du personnel.
L’absence de réponse sur l’engagement par les créanciers publics et par les salariés vaut refus.
L’absence de réponse sur l’engagement par les autres créanciers vaut acceptation (L. 692-7 du Code de commerce).

4. Ordonnance validant l’engagement afin d’éviter une procédure d’insolvabilité secondaire. Une fois les réponses obtenues, le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale saisit par requête le président du tribunal de commerce spécialement désigné (tribunal de commerce spécialisé) ou du TGI compétent dans le ressort duquel est situé l’établissement aux fins de vérification des conditions d’approbation de l’engagement (L. 692-8 du Code de commerce).
L’ordonnance rendue sur la requête du praticien de la procédure principale d’insolvabilité est notifiée et plus aucune procédure d’insolvabilité secondaire ne peut être demandée à l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification de l’ordonnance.

5. Recours sur l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire. La décision d’ouverture d’une procédure secondaire d’insolvabilité est susceptible d’un appel ou d’une tierce opposition formée par le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale d’insolvabilité (appel s’il a été entendu, tierce opposition à défaut).
La demande de suspension de la procédure de réalisation des actifs du débiteur situés sur le territoire national, formée par le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale d’insolvabilité, est formée devant le Tribunal, qui s’il l’ordonne, doit aussi ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire de nature à garantir les intérêts des créanciers locaux (L. 692-4 du Code de commerce).

6. Proposition de projets de plans. Le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale d’insolvabilité peut proposer des projets de plans de sauvegarde ou de redressement dans le cadre de la procédure secondaire d’insolvabilité (L. 692-5 du Code de commerce).

7. Autorisation des licenciements en France en l’absence de procédure d’insolvabilité secondaire. Dans l’hypothèse où des licenciements seraient envisagés en France, où une procédure secondaire d’insolvabilité aurait pu être ouverte, mais ne l’a pas été, l’article 13 du Règlement donne compétence aux juridictions françaises et aux autorités compétentes en droit français pour approuver la résiliation ou la modification des contrats de travail.
Si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, ce sera le tribunal de commerce spécialisé compétent pour l’ouverture d’une procédure principale ou secondaire d’insolvabilité en France et s’il n’est ni commerçant ni artisan le tribunal de grande instance sur le ressort duquel est situé l’établissement.
Les règles applicables en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire avec poursuite d’activité sont applicables si la procédure principale d’insolvabilité est assimilable à un redressement judiciaire ou à une liquidation judiciaire avec poursuite d’activité (L. 692-10 du Code de commerce).

III- Déclaration de créance par les créanciers étrangers

1. Déclaration de créance par les créanciers étrangers. Les créanciers étrangers d’un débiteur français doivent déclarer leurs créances, personnellement, ou via un préposé ou via un mandataire, dans les conditions légales. Ils sont informés d’avoir à déclarer leurs créances par le mandataire judiciaire. A défaut de déclaration de créance dans les délais et à défaut de relevé de forclusion, leurs créances sont inopposables à la procédure collective (L. 693-1 du Code de commerce).

2. Vérification des créances déclarées par les créanciers étrangers. Le défaut de réponse au courrier de contestation du mandataire judiciaire emporte les mêmes effets à l’égard du créancier étranger qu’à l’égard du créancier national, étant précisé que la sanction d’un défaut de réponse sous 30 jours ne s’applique pas à la production de la traduction de la déclaration de créances et des pièces justificatives (L. 693-1 du Code de commerce).

IV- Procédures d’insolvabilité concernant des membres d’un groupe de sociétés établies dans plusieurs États membres

1. Demande de suspension d’une procédure de réalisation d’actifs. L’article 60 du Règlement octroi des pouvoirs spécifiques au praticien de l’insolvabilité désigné dans une procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre d’un membre d’un groupe de sociétés. Il s’agit notamment, pour autant que ce soit de nature à faciliter la gestion efficace des procédures, du droit de demander la suspension de toute mesure liée à la réalisation des actifs dans le cadre de la procédure ouverte à l’encontre de tout autre membre du même groupe.
Une telle demande est soumise aux conditions cumulatives :

  • qu’un plan de restructuration pour tous les membres du groupe ou pour certains d’entre eux, à l’encontre desquels la procédure d’insolvabilité a été ouverte, soit proposé et ait des chances raisonnables de produire les résultats escomptés,
  • la suspension soit nécessaire pour assurer la mise en œuvre correcte du plan de restructuration,
  • le plan de restructuration soit dans l’intérêt des créanciers concernés par la procédure pour laquelle la suspension est demandée,
  • ni la procédure d’insolvabilité dans laquelle le praticien de l’insolvabilité a été désigné ni la procédure pour laquelle la suspension est demandée ne font l’objet d’une coordination.

2. Effets de la suspension d’une procédure de réalisation d’actifs. Dans cette hypothèse, l’article L. 694-1 du Code de commerce prévoit que :

  • le praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure d’insolvabilité principale peut former appel ou tierce opposition à l’encontre de la décision rendue par le Tribunal ou le juge-commissaire,
  • le Tribunal ou le juge-commissaire qui accueille la demande de suspension de la procédure de réalisation des actifs du débiteur peut ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire de nature à garantir les intérêts des créanciers locaux (L. 692-4 du Code de commerce),
  • la décision du Tribunal ou du juge-commissaire est susceptible d’appel par les mandataires de justice, le ministère public, le débiteur non dessaisi et le praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure d’insolvabilité principale (L. 692-4 du Code de commerce),
  • la réalisation des actifs ne peut intervenir pendant le délai dont dispose le praticien de l’insolvabilité pour saisir le tribunal de sa demande de suspension ou tant que cette demande n’a pas été définitivement rejetée (L. 692-4 du Code de commerce).

3. Procédure de coordination collective. L’article 61 du Règlement permet l’ouverture d’une procédure de coordination collective par toute juridiction compétente en matière de procédures d’insolvabilité à l’encontre d’un membre du groupe à la demande d’un praticien de l’insolvabilité désigné dans une procédure d’insolvabilité ouverte à l’encontre d’un membre du groupe.
L’article L. 694-2 du Code de commerce précise que peuvent exercer les missions de coordinateur les administrateurs ou mandataires judiciaires.

4. Pouvoirs du Tribunal. C’est le Tribunal qui a prononcé l’ouverture de la procédure de coordination collective qui statue sur l’évolution du coût de la procédure de coordination collective et sur la taxe finale du coordinateur (L. 694-3 du Code de commerce), étant précisé que le jugement statuant sur la taxe peut être frappé d’appel par tout praticien de l’insolvabilité ayant participé à la procédure de coordination collective, de la part du débiteur non dessaisi et du ministère public.

5. Pouvoirs du Juge-Commissaire. C’est le juge-commissaire qui autorise le mandataire de justice à accepter ou refuser l’inclusion dans une procédure de coordination de la procédure d’insolvabilité dans laquelle il est désigné, ainsi qu’à demander à participer volontairement à la procédure de coordination, par une décision insusceptible de recours (L. 694-6 du Code de commerce).
C’est enfin le juge-commissaire qui :

  • autorise, s’il y a lieu, la communication de documents confidentiels entre le mandataire de justice et le coordinateur (L. 694-7 du Code de commerce),
  • statue par une ordonnance non susceptible de recours sur les désaccords relatifs à la procédure de coordination collective entre l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire désignés dans la procédure d’insolvabilité ouverte sur le territoire national (L. 694-9 du Code de commerce).

V- Coopération et communication des praticiens de l’insolvabilité et des juridictions

1. Principe de coopération et de communication. L’article 56 du Règlement impose lorsque des procédures d’insolvabilité concernent deux membres ou plus d’un groupe de sociétés au praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure relative à un membre du groupe de coopérer avec tout praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure visant un autre membre du même groupe, pour autant qu’une telle coopération soit de nature à faciliter la gestion efficace de ces procédures, ne soit pas incompatible avec les règles applicables à ces procédures et n’entraîne aucun conflit d’intérêts. Cette coopération peut prendre n’importe quelle forme, dont la conclusion d’accords ou de protocoles.

2. Moyens de la coopération et de la communication. Pour permettre cette coopération :

  • la mandataire de justice informe le juge-commissaire des demandes de coopération et de communication qui lui sont transmises par le praticien de l’insolvabilité,
  • le mandataire de justice sollicite l’autorisation du juge-commissaire pour communiquer des informations confidentielles à tout praticien de l’insolvabilité, à l’égard d’un débiteur membre du même groupe et informe le débiteur, tout autre mandataire de justice, les contrôleurs et le ministère public de la demande de communication,
  • le mandataire de justice soumet à l’approbation du juge-commissaire tout accord ou protocole de coopération (L. 695-2 du Code de commerce),
  • le Tribunal peut désigner un juge ou le juge-commissaire ou un mandataire de justice pour la mise en œuvre de la coopération (L. 695-3 du Code de commerce).

Pour conclure, on signalera que :

  • l’ordonnance contient plusieurs articles qui renvoient à des décrets en Conseil d’État qui préciseront les dispositions précitées,
  • l’ordonnance est d’ores et déjà entrée en vigueur.

Charles CROZE - SCP DEYGAS PERRACHON & ASSOCIES

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