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A propos du droit de jouissance spéciale et de la limitation des droits réels.

Par Alain Hervieu, Avocat.

La Cour de cassation a récemment admis l’existence de droits réels de jouissance spéciale créés par convention, et rejeté le numerus clausus des droits réels. Cela signifie t’il que cette possibilité n’ait aucune limite ?

Dans de récents arrêts [1], la Cour de cassation a admis que la convention des parties pouvait créer un droit de jouissance spéciale, ne se ramenant à aucun de ceux définis par la loi et que l’on a donc pu qualifier de droit réel sui generis [2].

On en a également déduit que, mettant fin à la controverse existant depuis deux siècles sur la question de savoir si la liste des droits réels définis par la loi était ou non limitative et s’il en existait ou non un numerus clausus, elle admettait ainsi la création par convention d’autres droits réels, et en particulier de droits de jouissance spéciale. Après avoir ensuite considéré que ce droit de jouissance spéciale devait, soit avoir une durée limitée, soit à défaut s’éteindre selon les modalités des articles 617 et 619 du Code civil, [3], la Cour de cassation a récemment semblé admettre qu’un tel droit pouvait être perpétuel [4].

Loin de clore la question de la limitation ou non des droits réels, cette jurisprudence lui donne au contraire, un regain d’intérêt en soulevant de nouvelles questions.

Rappelons d’abord que cette jurisprudence n’est pas aussi novatrice qu’il y paraît. Dès le 13 FEVRIER 1834, la Cour de cassation avait dans l’arrêt CAQUELARD, reconnu la validité d’un droit réel principal non prévu par le Code [5].

Ce faisant, elle posait en principe que le Code civil ne fixe aucune liste limitative des droits réels et que le fameux numerus clausus n’existe pas.

Cette solution pouvait d’ailleurs s’appuyer sur le fait qu’aucun texte du Code civil n’énonce formellement une telle limitation qui n’a existé que dans l’intention des rédacteurs du code civil [6], sans pour autant qu’aucun texte, notamment pas l’article 543 la concrétise. C’est peut être l’une des raisons de la division séculaire de la doctrine sur ce point, division qui se manifeste encore de nos jours [7]

En fait, la jurisprudence ci-dessus n’a pas « créé » le droit de jouissance spéciale. Il en eût été autrement si comme on l’a fait observer, ce droit avait été consacré par la loi qui a le pouvoir de créer [8]. Ce faisant elle aurait renforcé la thèse du numerus clausus. Au contraire, la jurisprudence qui interprète la loi n’a qu’une valeur déclarative même quand elle opère un revirement. Elle n’a donc fait, en l’espèce, que réaffirmer le principe posé de façon particulièrement claire par l’arrêt Caquelard en 1834, qui énonçait que « les articles 544, 546 et 552 du Code civil sont déclaratifs du droit commun relativement à la nature et aux effets de la propriété, mais ne sont pas prohibitifs. Ni ces articles ni aucun autre n’excluent les diverses modifications et décompositions, dont le droit de propriété est susceptible ». En réalité la jurisprudence précédemment rappelée semble n’être qu’une application, rare il est vrai, du principe posé en 1834, qui, dans le même temps, s’en trouve fortifié.

Pourtant, comme l’a fait le code civil, qui oppose une théorie générale des obligations ou droits personnels à une typologie des droits réels que l’on peut avoir sur les biens, la jurisprudence ayant à se prononcer sur la qualification réelle ou personnelle d’une situation concrète, a opéré le plus souvent un choix entre droit personnel ou l’un des droits réels définis par le Code [9], ce qui traduit pour le moins une réticence à admettre l’existence de droits réels non définis. [10]

Néanmoins, parce qu’en deux siècles les idées ont changé et que la crainte d’un retour à la féodalité a disparu, les esprits semblent aujourd’hui beaucoup plus réceptifs à l’idée d’accepter la possibilité de créer des droits réels nouveaux, de sorte que la nouvelle affirmation de cette possibilité semble vouée à d’avantage de succès que ne l’avait été le principe énoncé en 1834.

C’est donc à la lumière de l’arrêt de 1834 que l’on peut s’interroger sur la portée de ceux notamment de 2012 et 2018 et essayer de proposer quelques réponses aux questions qu’ils ont posées.

Bien qu’il ne semble pas y avoir de difficulté sur ce point, on peut tout d’abord rappeler que la création de ce droit réel sui generis ne peut résulter que d’une convention, puisque c’est le principe de l’autonomie de la volonté qui en constitue le support. C’est d’ailleurs ce que les arrêts précédemment évoqués, ont pris le soin de rappeler.

Ensuite, on doit relever que cette jurisprudence ne clôt pas la question de la libre création des droits réels, même par convention. C’est en effet une question différente de celle, en tout cas telle qu’on l’entend habituellement, d’un éventuel numerus clausus de ceux-ci les limitant aux types prévus par la loi. L’affirmation du numerus clausus aurait réglé définitivement la question.

Au contraire, le rejet d’un tel numerus clausus, énoncé et confirmé par la jurisprudence récente ne signifie pas que l’on puisse, même par convention, créer sans limite aucune, même autre que l’ordre public, des droits réels nouveaux, et on peut en effet considérer au contraire, que cette liberté de création a des limites qu’il est donc utile d’envisager.

Pour ce faire, on peut rappeler que tous les biens, hormis les choses sans maître, appartiennent à un propriétaire quel qu’il soit, de sorte qu’il existe toujours sauf pour celles ci, un lien entre une chose et un sujet de droit qui en est le propriétaire.

Dès lors, le droit de propriété apparaît comme le lien irréductible et nécessaire entre un bien et une personne. D’ailleurs même pour les choses sans maître, si cela signifie pour quelques unes qu’elles sont insusceptibles d’appropriation, la majorité d’entre elles est seulement sans maître actuel mais a vocation à devenir éventuellement objet de propriété.

Notre droit en effet ne parait pas prêt à accepter l’idée de biens qui, sans être sans maître puisque des prérogatives s’exercent sur eux, n’auraient cependant pas un propriétaire .

Le refus persistant du Droit français d’admettre chez nous la création du trust de la common law dans lequel on ne trouve plus de propriétaire au sens classique en constitue une illustration [11]

Si la loi de finances rectificative du 29 Juillet 2011, a officialisé la reconnaissance en France du trust, défini à l’article 792.0 bis du CGI comme « l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un Etat autre que la France, par une personne qui a la qualité de constituant par un acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits sous le contrôle d’un administrateur dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires, ou pour la réalisation d’un objectif déterminé », cette reconnaissance ne vaut que pour des trusts créées régulièrement à l’étranger, et essentiellement pour en tirer des conséquences fiscales. Au contraire, le droit français n’admet toujours pas que l’on puisse créer un trust en France.

La reconnaissance par la loi du 19 février 2007 de la fiducie en France, qui autorise la création de celle ci, ne remet pas en cause cette situation puisque l’on admet que le fiduciaire est propriétaire, même si les prérogatives résultant de cette propriété sont temporaires, limitées et ont une finalité précise. Les articles 2018 et suivants du Code civil qui la définissent et en fixent le régime, figurent d’ailleurs dans le livre II, « des différentes manières dont on acquiert la propriété » et si la loi s’abstient d’en préciser la nature, on semble s’accorder sur le fait qu’elle opère un transfert de propriété au profit du fiduciaire même si « la propriété de l’article 544 du Code civil transférée par le constituant au fiduciaire devient une propriété modelée par la finalité qui dorénavant la grève ». [12]

Cela peut sans doute s’expliquer par notre conception du droit de propriété que l’article 544 du Code civil décrit comme « le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Cette définition pourtant habituelle du droit de propriété par ses attributs, a été critiquée puisque l’on a fait observer que celui qui par exemple, donne son bien à bail, n’ayant plus tous les attributs de la propriété, ne serait alors plus propriétaire au sens de l’article 544 [13] Pourtant, même, la propriété devenue « nue » en présence d’un usufruit, reste la propriété.

Il en résulte que les attributs comme d’ailleurs les caractères de la propriété étant variables en fait et inconstants, ne peuvent servir à la définir.

Une définition bien préférable a été proposée par Vareilles Sommieres, qui y voyait « le droit réel universel » et écrivait : « il faut et il suffit pour qu’un droit réel s’appelle et soit la propriété, que pour son titulaire sur la chose, la liberté d’agir soit le principe …. tout autre droit réel consiste à tirer d’une chose ou d’un bien, un groupe déterminé de biens ou de services individuellement déterminés. La différence essentielle entre la propriété et tout autre droit réel, c’est donc que le droit de se servir de la chose, est d’un côté la règle et de l’autre l’exception ». [14]

Il semble résulter de ces observations que s’il n’y a pas de numerus clausus des droits réels, en revanche, les droits réels sui generis éventuellement créés par convention, ne peuvent l’être que sur la chose d’autrui et donc n’en constituent que des démembrements.

Il faut ensuite essayer de cerner ces démembrements aujourd’hui rendus possibles par la jurisprudence. Précisons que même si elle n’apparait pas impossible pour un meuble (par exemple, un bateau), c’est dans le domaine des biens immobiliers que cette possibilité présente le plus d’intérêts et de garanties de sécurité.

Partant de la description des attributs de la propriété, on constate d’abord que le droit de disposition ne se prête guère à un démembrement du fait qu’il parait assez indissociable de la propriété.

En effet, qu’il s’agisse de disposition matérielle par destruction ou transformation ou de disposition juridique, son exercice a pour conséquence immédiate ou à terme, d’entrainer la disparition ou le transfert de la chose qui en est l’objet, et par voie de conséquence d’entrainer la disparition ou le transfert de la propriété du bien. Il semble donc que le droit de disposition soit inéluctablement attaché à la propriété, même si dans certaines situations, il se trouve neutralisé temporairement, ou même simplement diminué. [15]

Un démembrement sui generis ne peut donc concerner que le droit de jouissance sous ses deux aspects d’usus et fructus. C’est d’ailleurs l’hypothèse qu’a validée la jurisprudence et qu’il reste à envisager.

Même limitée à la jouissance du bien, compte tenu de la souplesse de celle ci, la possibilité de créer des droits réels de jouissance spéciale, paraît a priori d’une grande utilité et est sans doute promise à un riche avenir.

En effet, on peut d’abord songer à un partage des utilités d’un bien, le titulaire du droit de jouissance spéciale ayant par exemple, un droit limité aux fruits, ou au contraire un droit d’usage à l’exclusion des fruits. On peut également envisager un partage de l’usage ou des fruits.

La jouissance peut également être divisée dans l’espace, ce qui ne serait en soi pas une nouveauté. Mais, elle peut aussi être divisée dans le temps. [16] On peut d’ailleurs penser que l’attribution de droits de jouissance spéciale, périodique et divisée dans le temps permettrait de proposer un statut alternatif à ce que l’on a appelé de façon trompeuse, la « multipropriété » ou « propriété spatio-temporelle » « propriété à temps partagé » ou « time-share » qui jusqu’à aujourd’hui n’a pu exister que dans le cadre social de sociétés d’attribution. [17]

Si cette formule utilisée essentiellement à la montagne ou à la mer dans le cadre de grandes résidences de vacances n’a pas connu le succès que l’on pouvait en escompter, c’est en raison des difficultés économiques que soulève la gestion d’un nombre très élevé de périodes, attribuées à des associés nombreux et des charges générées par des périodes non vendues [18]. Au contraire, il semble que cette nouvelle possibilité permettrait, plus facilement que la forme sociale, de mettre en place une jouissance réelle partagée dans le temps et beaucoup plus facile à gérer, d’une maison individuelle de vacances entre quelques personnes.

Certes, la propriété elle même de la maison serait sans doute l’objet d’une indivision organisée conventionnellement avec le régime attaché à celle-ci, et sauf si elle est convenue pour une durée indéterminée, la limitation à 5 ans posée par l’article 1873-3 du Code civil, de cette convention d’indivision. Néanmoins, l’existence de droits réels de jouissance démembrés de celle-ci et soustraits à l’indivision, permettrait sans doute en pratique d’écarter le risque d’une demande en partage prévue par l’article 815 du Code civil.

Quant aux personnes qui peuvent accorder par convention ce droit de jouissance spéciale, c’est d’abord évidemment le « plein » propriétaire, mais également, à partir du moment où l’on admet que l’on puisse créer un usufruit sur un usufruit [19], l’usufruitier qui a également cette possibilité, comme il peut accorder un droit d’usage et d’habitation [20]. Chacun ne pouvant accorder cependant plus de droits qu’il n’en a, ce droit de jouissance spéciale accordé par l’usufruitier aura nécessairement comme terme ultime, le décès de l’usufruitier concédant.

Alors que dans l’usufruit sur usufruit, les deux sont identiques, ce qui a conduit à considérer que les deux droits se confondent de sorte que le second usufruitier n’aurait que l’exercice de l’usufruit du premier, l’usufruitier concédant ne conservant alors que le titre et non l’exercice du droit [21], il en va différemment dans le cas d’un droit de jouissance spéciale concédé par un usufruitier, puisque ce droit de jouissance spéciale ne constitue alors qu’un démembrement sui generis du droit d’usufruit du premier, ce dernier conservant l’exercice de son droit à travers les utilités autres que celles concédées avec le droit de jouissance spéciale.

Après l’objet du droit réel de jouissance spéciale, s’est surtout posée la question largement débattue de sa durée. Après avoir affirmé l’autonomie du droit de jouissance spéciale créé par convention, la Cour de cassation a pu par conséquence, écarter l’application automatique des articles 617, 619 et 625 du Code Civil limitant la durée de l’usufruit et du droit d’usage et d’habitation à la durée de vie de son bénéficiaire, et à trente ans s’il est accordé à une personne morale.

Si ces limites impératives étaient ainsi écartées, cela ne réglait pas pour autant la question d’une éventuelle perpétuité de ce droit.

L’arrêt du 28 Janvier 2015 apporte tout d’abord sur la durée possible du droit réel de jouissance, une précision sous forme de réponse alternative en indiquant, sans fixer d’autre limite dans le temps, que sa durée peut être limitée par les parties et qu’à défaut, ce droit s’éteint en application des articles 619 et 625 du Code civil. En outre et pour répondre à la question de la perpétuité éventuelle, il précise très clairement que ce droit "ne peut être perpétuel".

On a fait observer que, ce faisant et en laissant toute latitude aux parties pour fixer la durée limitée du droit, ou en l’absence de limitation de la durée de celui-ci, en appliquant les limites résultant des articles 617 et 625, solutions retenues par les arrêts "maison de la poésie, 1 et 2," elle acceptait la stipulation d’un droit de facto quasi perpétuel.

Enfin, est intervenu l’arrêt du 7 Juin 2018 qui a admis la perpétuité d’un droit réel de jouissance, attaché à un lot de copropriété et lui conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale sur un autre lot.

Certains ont semblé y voir, au contraire de l’arrêt de 2015, la possibilité d’un droit réel de jouissance spéciale perpétuel. Cette interprétation semble aventureuse.

En effet, d’abord si la Cour avait voulu admettre la possibilité de principe de la perpétuité pour tout droit réel de jouissance spéciale, on peut penser, qu’elle aurait choisi un autre cas de figure ou à tout le moins qu’elle l’aurait fait dans des termes plus généraux.

Au contraire, la Cour a pris soin de préciser que cette perpétuité s’attachait à un droit de jouissance attaché activement à un lot, lui conférant une utilité sur un autre lot appartenant à d’autres copropriétaires.

Il semble donc en résulter qu’elle a affirmé la perpétuité d’un droit réel de jouissance spéciale dans des conditions très particulières qui le rattachent à la catégorie des droits réels accessoires de la chose (B. Gimonprez. La cession des droits réels démembrés. Credespo Dijon.) et le rapprochent des servitudes perpétuelles dont elle a par ailleurs admis l’existence dans le cadre d’une copropriété [22], ce qui ne semble pas autoriser à généraliser cette solution.

Même si l’on semble admettre aujourd’hui que rien ne s’opposerait à la reconnaissance de droits de jouissance spéciale perpétuels, il ne semble pas pour autant que la Cour de cassation ait franchi ce pas, et la prudence reste de mise à cet égard.

Enfin, pour revenir aux limites du droit réel sui generis, il faut évidemment évoquer celle rappelée par la Cour de cassation, que constitue l’ordre public. Il est trop tôt pour envisager concrètement les restrictions que cette notion est susceptible d’apporter au droit réel sui generis, à l’intérieur des limites précédemment définies. Les confrontations qui ne manqueront pas dans l’avenir, de se produire entre ces deux notions permettront de préciser d’avantage le régime du droit réel de jouissance spéciale.

Surtout, on doit se féliciter de cette jurisprudence qui va permettre à l’imagination des praticiens, de développer cette notion de droit réel de jouissance spéciale et ainsi d’augmenter le potentiel d’utilisation des biens.

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Notes :

[1Civ 3ème, 4 MARS 1992 ; Civ 3ème, 31 Octobre 2012 ; Civ 3ème, 7 Juin 2018.

[2« Le suis generis : un paradoxe pour la représentation du droit ». Nathanel Aranda. In "Les affres de la qualification juridique." Presses de l’Université de Toulouse.

[3Civ 3ème, 28 JANVIER 2015.

[4Civ 3ème, 7 juin 2018.

[5Req 13 Février 1834.

[6Portalis : Recueil complet des travaux préparatoires du code civil. Fenet p108. ; Treilhard Fenet T XI, p33 ; Prefeln . Fenet TXI p 49.

[7Sans que la liste soit exhaustive, pour la limitation : Demolombe cours de code Napoléon. T IX, 1852 p452 ; Aubry et Rau. Cours de droit civil français. TII, 5e ed 1897 p 646 ; Josserand : Cours de droit civil positif français TI, 1938 p744 ; Mazeaud leçons de droit civil. TI 1972 p192. Contre la limitation : Planiol et Ripert traité pratique de droit civil français. 1926 T III p52 ; Rigaud le droit réel : Histoire et théorie. Th Toulouse 1912 p300. Chauveau Classification nouvelle des droits réels et personnels. Rev crit de leg et jurisp 1931 p529. Ajoutons que, qu’ils soient pour ou contre, les auteurs justifient leur position par les arguments les plus divers, sans se référer à une école doctrinale particulière. Cf pour une liste et un examen plus complet de la doctrine : A.Hervieu « de la limitation des droits réels : contribution à la distinction des droits réels et personnels. Th dactyl CAEN 1980, notam T1 p 38 et suiv."

[8Le droit réel de jouissance spéciale : confirmation, contours et limites temporelles. K. Moya « www.lepetitjuriste.fr»

[9Pour une illustration contemporaine à propos du droit de chasse : CIV 3ème, 22 Juin 1976 ; CIV 3ème, 2 octobre 2002.

[10Pour quelques rares exemples de reconnaissance de droit réels sui generis : Cass 13 Déc. 1838. D 1838.1.129 ; Cass 26 déc. 1833. D 1834.I.72 ; Cass 31 Janvier 1838 Dev 1838I 120.

[11Notamment Motulsky "De l’impossibilité juridique de créer un trust anglosaxon sous l’empire de la loi française". Rev crit Dt Inter 1948 p 451. Plus récemment, "Trust et droit français." Conseil supérieur du notariat mars 2010.

[12F. Barrière, La fiducie française ou le réveil d’une belle au bois dormant. Mac Gill Law Journal. 23/10/2013 ; Emerich. Les fondements conceptuels de la fiducie française, face au trust de la common law : Entre droit des contrats et droit des biens. RIDC 1.2009.

[13Roguin, la règle de droit. Étude de science juridique pure. 1889 p272. Il écrivait "C’est vouloir qu’une bouteille soit toujours pleine malgré l’écoulement d’une partie voire de la totalité du liquide qu’elle contenait."

[14Vareilles Sommieres. La définition et la notion juridique de la propriété. RTDCIV 1905. p486. Monsieur W DROSS écrit que "le propriétaire conserve toujours sa vocation théorique à voir réunies entre ses mains, l’ensemble des utilités de la chose. L’ordre public permet il que soit créé un droit réel perpétuel ? » RTDCIV 2013 p141.

[15Si le droit de disposition parait indissociable de la propriété dans son ensemble, il peut sans doute faire l’objet lui même d’une dissociation, par exemple si l’on considère que le droit de préemption est un droit réel. Cf en ce sens CJUE 3 Avril 2014.

[16C. Saint Geniest et K. Moya (précit) qui envisagent un partage de la jouissance des terres par saison à la montagne, l’un ayant la jouissance des pâturages l’été et l’autre celle des pistes l’hiver.

[17Pour des articles récents : La Chascuniere « L’immobilier en jouissance à temps partagé dit multipropriété ou time-share » Legavox. 24/02/2018 ; DGCCRF, immobilier en jouissance partagée. Economie.gouv.fr

[18Cf par ex : G TANGUY « propriété en temps partagé ». L’express 14/06/2001 ; Le cadeau empoisonné des résidences à temps partagé. Le Figaro.

[19Barbier, La nature juridique de l’usufruit. Th Lyon 1987 p 198 ; Zenati, Droits de l’usufruitier. RTDCIV 1998. P414.

[20Civ 3ème, 7 avril 2004.

[21ZENATI précit

[22Civ 3ème, 30 juin 2004.