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Reprise d’entreprise, la différence entre acquérir un fonds de commerce et acquérir une société.

Par Salomé Garlandat, Avocat.

Cet article a pour objet d’aider à comprendre la distinction entre l’acquisition d’un fonds de commerce et l’acquisition d’une société lors de la reprise d’une entreprise.

Tout d’abord, précisons qu’une entreprise peut être exploitée par un entrepreneur individuel (« en nom propre ») ou par une société.

Une société est une personne morale, juridiquement distincte de ses associés et dirigeant(s). Elle a son propre patrimoine. Elle peut être unipersonnelle, c’est-à-dire n’avoir qu’un seul associé.

Ce n’est que lorsque l’entreprise est exploitée par une société que l’option entre les deux méthodes d’acquisition existe. Si l’entreprise est exploitée par un entrepreneur individuel, seule l’acquisition du fonds de commerce est envisageable.

Fonds de commerce VS société.

Le fonds de commerce représente l’actif de l’entreprise. C’est-à-dire l’ensemble des éléments qui permettent d’exercer l’activité : les biens corporels (matériel, marchandises, agencement, véhicules…) et les biens incorporels (clientèle, droit au bail, marques, licences, autorisation administrative…).

L’acquéreur peut acheter la société en « nom propre » ou par l’intermédiaire d’une société qu’il créera à cet effet.

La société, est la structure qui possède l’entreprise.
Acheter une société revient à acheter les titres qui représentent la société (actions dans les SAS et SASU et parts sociales dans les SARL et EURL). L’acquéreur devient le propriétaire de la société qui détient l’entreprise.
En achetant la société, l’acquéreur devient propriétaire de l’actif de l’entreprise (le fonds de commerce) mais également de tout son passif, ses engagements, ses dettes.

Avantages et inconvénients.

Acquisition du fonds de commerce

Avantage :

  • L’acquéreur ne reprend pas l’historique et part d’une feuille blanche. Les dettes ne sont pas transférées et il n’est pas responsable des engagements pris par le vendeur (ex : emprunt) Inconvénients :
  • Le formalisme qui entoure l’acquisition est lourd pour assurer la sécurité juridique de l’opération,
  • La nécessité de définir de manière détaillée ce qui est vendu,
  • Le prix de vente sera séquestré et le Vendeur ne pourra le percevoir que plusieurs mois après la cession (en général, il faut compter 5 mois),
  • L’acquisition ne peut pas contenir d’immeuble.

Acquisition de la société.

Avantage :

  • La continuité,
  • L’acquéreur bénéficie des bonnes relations entretenues avec les banques,
  • L’acquéreur reprend les contrats sauf exception.

Inconvénients :

  • L’acquéreur reprend le passif de l’entreprise,
  • Incertitude sur le contenu de l’acquisition.

Il est impératif de rédiger une garantie d’actif et de passif

Quid des contrats en cours ?

Le sort des contrats en cours diffère selon le mode d’acquisition choisi :

  • En cas de reprise du fonds de commerce, seuls les contrats de travail, les contrats d’assurance et les contrats d’édition sont automatiquement transférés.

La reprise des autres contrats (fournisseurs, clients, bail etc…) devra être négociée avec le vendeur et les cocontractants.

  • En cas de rachat de la société, tous les contrats en cours conclus pour l’exploitation de l’activité sont transférés exception faite de ceux qui contiennent une clause intuitu personae.

Par exemple, une clause d’un contrat peut prévoir que le contrat sera résilié en cas de changement de contrôle de la société, c’est-à-dire, si les associés qui détiennent la majorité des titres de la société les cèdent à un tiers.

Dans les deux cas, la réalisation d’un audit préalable par un professionnel du droit est indispensable pour sécuriser l’opération. C’est une étape à ne surtout pas manquer.

Salomé GARLANDAT
Avocat au Barreau de Paris
www.orisavocats.com
s.garlandat chez orisavocats.com

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