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La rupture des relations commerciales établies, notion et applications.

Par Nedra Abdelmoumen, Avocat.

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Il relève de l’évidence, chez certains partenaires économiques, de rompre une relation commerciale. Cependant, la rupture d’une relation commerciale établie devient un délit dès lors qu’elle est brutale.

Dans ce sens, la réglementation en vigueur est intervenue pour sanctionner les mauvaises applications et protéger la grande distribution.

L’article L442-6-I-5° du Code de commerce, issu de la loi Galland du 1er juillet 1996, modifié par la loi NRE du 15 mai 2001, puis par les lois du 3 janvier 2003 et du 2 août 2005, encadre la rupture d’une relation commerciale établie.
Cet article prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Cette disposition d’ordre public permet d’indemniser la partie victime d’une relation commerciale abusive et de sanctionner le partenaire économique qui méconnaît les limites d’une liberté contractuelle. La loi prévoit deux cas dans lesquels un partenaire économique a la faculté de rompre une relation commerciale établie sans préavis. Le premier cas concerne l’hypothèse de l’inexécution par l’autre partenaire de ses obligations contractuelles. Le deuxième cas est l’hypothèse de la force majeure qui, rappelons-le, est un événement extérieur imprévisible et irrésistible.

Qu’est-ce qu’une rupture de relation commerciale établie ?
L’article L442-6-I.5° vise toutes les relations commerciales, qu’elles soient des relations commerciales contractuelles ou extracontractuelles, précontractuelles ou post-contractuelles, pourvu que la relation commerciale soit établie. Mais, ce texte ne définit pas la notion de relation commerciale établie. C’est la jurisprudence de la Cour de cassation qui a cerné les contours de cette notion. Une relation commerciale est établie si elle est « suivie, stable et continue ». Celle-ci pourrait être totale – il s’agit dans ce cas d’une cessation pure et simple de la relation d’affaires – ou partielle – par exemple, une réduction significative du courant d’affaires ou une modification du mode de distribution ou des conditions tarifaires.

La rupture est considérée comme brutale, c’est-à-dire « imprévisible, soudaine et violente », lorsqu’elle résulte soit d’une absence de préavis, soit d’une insuffisance de la durée du préavis. Le texte utilise le terme de « délai raisonnable » déterminé en fonction des usages et en application des accords interprofessionnels ou d’arrêtés ministériels. Cela étant, il est de jurisprudence constante que l’application du délai de préavis contractuel peut être écartée lorsqu’il est insuffisant.

L’absence d’écrit ne prive pas la victime de demander une réparation de son préjudice. La Cour de cassation a jugé qu’« une absence de contrat écrit régissant globalement les relations contractuelles des parties est indifférente à la solution du litige, seule devant être considérée une situation contractuelle née de la pratique instaurée entre les parties entretenant des relations d’affaires stables, suivies et anciennes, qu’elle qu’en soit la forme ».
Les tribunaux appliquent plusieurs critères pour caractériser une relation d’affaires établie, tels que la durée de la relation d’affaires, la continuité de celle-ci ou encore l’importance et l’évolution du chiffre d’affaires réalisé.
Dans un arrêt du 21 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a rappelé que « la société qui se prétend victime d’une rupture de relations commerciales établies doit établir au préalable le caractère suffisamment prolongé, régulier, significatif et stable d’un courant d’affaires ayant existé entre elle et l’auteur de la rupture, qui pouvait lui laisser raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaires avec son partenaire commercial ». Constitue également une relation commerciale établie toute relation discontinue, par exemple, une succession de contrats ponctuels.

Le préavis doit être notifié par écrit. Les juges apprécient de façon générale les circonstances au moment de la notification du préavis. L’appréciation de la durée du préavis dépend principalement de la durée de la relation commerciale établie. Ainsi, pour une durée de cinq ans de relation commerciale, la jurisprudence a retenu une durée de six mois de préavis, allant jusqu’à deux ans de préavis lorsqu’il s’agit d’une relation d’affaires qui a duré 25 ans. Dans un arrêt du 11 juillet 2017, la cour d’appel de Paris a fixé à 24 mois le délai de préavis en jugeant que « la rupture est brutale en ce que ce préavis apparaît manifestement insuffisant eu égard à la durée des relations commerciales établies entre les parties (37 ans), compte tenu de la nature saisonnière et de la spécificité de l’activité, de l’état de dépendance économique du concessionnaire exclusif, des investissements effectués pour l’exploitation de la marque et du temps nécessaire pour retrouver un partenaire ». Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est le double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur.

Les juges prennent en considération plusieurs critères pour apprécier le caractère insuffisant ou pas de la durée du préavis, par exemple, le domaine professionnel, l’importance financière de la relation commerciale, l’existence d’un accord d’exclusivité entre les parties, la possibilité pour la victime de se reconvertir vers un autre secteur d’activité ou enfin l’état de la dépendance économique qui peut s’analyser comme « un facteur aggravant ». En revanche, une simple modification des tarifs applicables sans négociation ne peut être considérée comme une rupture de la relation commerciale établie . La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2012, que le montant de l’indemnisation du caractère brutal de la rupture des relations commerciales établies pouvait être dissocié de la durée nécessaire à la reconversion de la victime de la rupture. Le même raisonnement a été suivi dans un arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2013.

Les acteurs concernés par les dispositions de l’article L442-6-I-5°. Il s’agit d’abord de l’auteur de la rupture, ensuite de la victime de la rupture.

L’auteur de la rupture : Le texte cite « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». Le texte exclut les personnes morales de droit public, les professions libérales et les associations. Pourtant, la Cour de cassation a décidé de soumettre aux dispositions de l’article L442-6-I-5° la rupture de conventions d’agrément conclues par deux mutuelles d’assurance avec un réparateur automobile, au motif que « le régime juridique des sociétés d’assurance mutuelles comme le caractère non lucratif de leur activité ne sont pas de nature à les exclure du champ d’application des dispositions restrictives de concurrence dès lors qu’elles procèdent à une activité de service ».

Le statut de la victime peut être reconnu à toute tierce personne qui subit un préjudice en conséquence du dommage subi par la victime directe. Cette tierce personne peut être un sous-traitant, un cocontractant. Généralement, il s’agit de tout acteur économique ou d’un tiers ayant subi un préjudice en conséquence de la rupture de la relation commerciale avec la victime directe.

L’indemnisation obtenue vise à réparer le préjudice découlant de la brutalité de la rupture et non celui découlant de la rupture elle-même. Le préjudice est évalué au regard de la marge bénéficiaire brute que la victime aurait été en droit d’escompter en l’absence de rupture de relations commerciales. Il s’agit essentiellement de la perte de gain manqué pendant la période de préavis. Selon la Cour d’appel d’Amiens, le préjudice indemnisable devrait être calculé en multipliant la période de préavis qui aurait dû être donnée par la moyenne du bénéfice réalisé antérieurement à la rupture. Généralement, les tribunaux prennent en considération les trois dernières années.

La marge brute est définie comme « la différence entre le prix de vente d’un produit ou service et son coût de revient, c’est-à-dire le coût de production ou d’acquisition. »
Un arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2011 apporte des précisions sur la définition de la marge brute : « La réparation du préjudice qui ne doit couvrir que les conséquences de la brutalité de la rupture et non la rupture, correspond à la perte de marge brute et non à la perte de marge dite sur “coûts variables”, à savoir les charges de l’entreprise qui varient en fonction du chiffre d’affaires, dans la mesure où la preuve de l’économie de certains coûts liés à des prestations non fournies pendant le préavis n’est pas rapportée. »

Les tribunaux accordent parfois des dommages et intérêts complémentaires pour réparer les pertes annexes, comme le coût des licenciements ou amortissements, ou la perte d’image. Toutefois, dans ce cas, ce n’est pas le préjudice résultant de la réduction du nombre de salariés qui est indemnisable mais la brutalité de la rupture.

Ces contraintes de l’article L442-6-I-5°, très protectrices, pénalisent les entreprises françaises en leur imposant des coûts élevés en cas de rupture brutale d’une relation établie.
Les tribunaux sont conscients des dérives de l’article L442-6-I-5° du Code de commerce mais ne peuvent se livrer à dresser des limites à l’application du texte. En revanche, la jurisprudence a évolué dans un autre sens, en limitant le périmètre des victimes. Elle exclut depuis des années certaines professions libérales dès lors que leur statut ne leur permet pas d’exercer une activité commerciale, à l’instar des avocats ou des notaires, et la solution appliquée aux architectes est plus souple.

Les applications des dispositions de l’article L442-6-I.5° du code de commerce
En application de l’article L442-6-I.5°, l’auteur d’une rupture de relation commerciale établie engage sa responsabilité délictuelle. Le tribunal compétent est soit la juridiction du lieu où le défendeur a son domicile ou siège social, soit celle du lieu du fait dommageable, soit celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi [1].

Pourtant, la question se complique lorsqu’on est en présence soit d’une clause attributive de juridiction, soit d’une clause compromissoire qui confie à des arbitres le règlement des litiges. Comment peut-on concilier ces clauses avec les dispositions de l’article L442-6-I.5° du Code de commerce, qui sont d’ordre public ? Le non-respect de ces dispositions constitue une fin de non-recevoir et non pas une exception d’incompétence devant être relevée d’office.

La question n’est pas tranchée entre les deux chambres civiles et commerciales de la Cour de cassation. La chambre commerciale a considéré, dans un arrêt en date du 13 janvier 2009, que les clauses attributives de compétence ne s’appliquent pas puisque la responsabilité engagée sur le fondement de l’article L442-6-1.5° du Code de commerce est une responsabilité délictuelle , tandis que la chambre civile considère que ces clauses sont valables.
À moindre degré, la deuxième chambre civile considère que cette action est délictuelle.

Pourtant, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation est constante dans sa ligne droite pour considérer que la résiliation abusive d’un contrat à durée indéterminée engage la responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture, que les parties soient liées ou non par un contrat.

Il convient de souligner l’importance d’établir un contrat pour toute relation commerciale établie entre deux parties, notamment en la présence de sociétés internationales.
Ceci étant, la question revêt un caractère complexe lorsqu’il s’agit d’un contrat international. Il convient de répondre, dans cette hypothèse, à une question accrue, à savoir si la règle énoncée à l’article L442-6, I.5° est une loi de police et si la rupture d’une relation commerciale établie relève de l’ordre contractuel ou délictuel.

Selon un auteur, il serait difficile « de démontrer que, à travers le mécanisme inscrit à l’article L442-6, I.5° du Code de commerce français, serait en jeu la sauvegarde des “intérêts publics” du pays. Il est assez clair, nous semble-t-il, que, à travers ce libellé restrictif, la volonté des États membres a été de veiller à ce que les juridictions ne puissent pas considérer que toute norme nationale pourrait mériter la qualification de loi de police et permettre ainsi d’évincer une disposition de rang communautaire ou une disposition contractuelle ou même une loi nationale étrangère au seul motif que cette norme aurait une finalité protectrice et serait d’ordre public dans un contexte interne ».

Pour un autre auteur, l’action revêtirait un caractère délictuel dans l’ordre interne mais se parerait d’un contour contractuel dans l’ordre international.

Dans un arrêt du 13 décembre 2011, la Cour de cassation a cassé et annulé un arrêt rendu le 16 décembre 2010 par la cour d’appel de Paris, qui avait donné gain de cause à une société suisse qui contestait la compétence des juridictions françaises au profit des juridictions suisses.
La Cour de cassation affirme que la rupture des relations commerciales établies relève de la matière contractuelle. Il semble que la jurisprudence, dans ses arrêts les plus récents, s’oriente vers la nature contractuelle en dépit des termes de l’article 48 du CPC qui écarte l’application des clauses attributives de compétence territoriale.

En revanche, selon la jurisprudence de la CJUE, la notion de matière contractuelle doit être interprétée de manière autonome en se référant aux systèmes et aux objectifs de la convention qui lie les parties . Cela signifie que l’action peut ne pas avoir comme fondement la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle. Dans un arrêt du 20 septembre 2017, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi d’une société de distribution française contre une société de droit belge qui toutes deux étaient en relation d’affaires depuis l’année 2003 . En l’espèce, le distributeur français a assigné ladite société sur le fondement de l’article L442-6, I.5°, tandis que la société belge a soulevé une exception d’incompétence au profit des juridictions belges. La Cour d’appel de Paris se déclare incompétente en faveur des tribunaux belges en soutenant la nature contractuelle du litige.
La Cour de cassation adopte la solution interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne [2], en énonçant qu’« une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales de longue date ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle, au sens de ce règlement, s’il existait entre les parties une relation contractuelle tacite reposant sur un faisceau d’éléments concordants, parmi lesquels sont susceptibles de figurer, notamment, l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée […] que l’article 5 des conditions générales des contrats de vente conclus entre les parties, intitulé “Lieu de livraison”, précisait “les marchandises sont censées être livrées à partir de nos magasins avant expédition” ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l’existence d’une relation contractuelle tacite, la cour d’appel, qui n’a pas méconnu les termes du litige, a pu retenir que l’action relevait de la matière contractuelle et, les marchandises étant livrées en Belgique, déclarer le tribunal de commerce de Paris incompétent ».

Lorsque le contrat comporte une clause compromissoire, on sait que le principe « compétence-compétence », en vertu duquel l’arbitre se prononce sur sa propre compétence, en présence d’une clause compromissoire, prime, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de ladite clause. Toutefois, ce principe trouve des limites lorsqu’il s’agit d’exercer l’action du ministre ou lorsque le litige porte sur une pluralité de contrats.

Rappelons que l’action du ministre, sur le fondement de l’article L442-6 du Code de commerce, est une action autonome dont l’appréciation relève des tribunaux, rendant ainsi une clause d’arbitrage inapplicable au litige. Dans un arrêt en date du 6 juillet 2016 (15-21.811), le ministre de l’Économie a assigné la société Apple Distribution International et la société Apple France devant la justice sur le fondement de l’article L442-6, III du Code de commerce pour faire prononcer la nullité de certaines clauses du contrat de distribution conclu entre la société Apple Distribution International et la société Orange.
Les sociétés Apple ont soulevé l’incompétence de la juridiction étatique sur le fondement de la clause compromissoire stipulée au contrat de distribution. La question à laquelle la juridiction étatique devait répondre était la suivante : devait-elle se déclarer incompétente afin que le tribunal arbitral statue sur sa compétence en application du principe compétence-compétence prévu par l’article 1448 du CPOC ?
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi et a considéré que c’est à bon droit que la cour d’appel a jugé : « Après avoir rappelé que l’article L442-6, III du Code de commerce réserve au ministre chargé de l’économie la faculté de saisir le juge pour faire cesser des pratiques illicites et prononcer des amendes civiles, l’arrêt énonce, à bon droit, que l’action ainsi attribuée au titre d’une mission de gardien de l’ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence est une action autonome dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques au regard de sa nature et de son objet ; que le ministre n’agissant ni comme partie au contrat ni sur le fondement de celui-ci, la cour d’appel a caractérisé l’inapplicabilité manifeste au litige de la convention d’arbitrage de contrat de distribution. »
Cet arrêt n’est pas unique, car la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer pour des faits similaires sur la même question, dans un arrêt du 8 juillet 2010. La Cour a estimé que les arbitres ont le pouvoir de se prononcer sur leur arbitrabilité en dépit de l’existence de lois de police dès lors que la rédaction de la clause compromissoire est large.
La jurisprudence de la Cour de cassation rejette en quelque sorte le principe selon lequel les dispositions du Code de commerce en ce qui concerne la rupture des relations commerciales établies sont des lois de police.
La Cour de cassation a confirmé par cet arrêt que le « recours à l’arbitrage n’est pas exclu du seul fait que des dispositions impératives, fussent-elles constitutives d’une loi de police », sont applicables.
Ce raisonnement avait déjà fait l’objet d’une décision de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, en jugeant que l’application des règles relatives à la rupture de relations commerciales établies, fussent-elles des lois de police, n’était pas de nature à priver les arbitres du pouvoir de statuer par priorité sur leur compétence.

Enfin, l’indemnisation d’une victime de relation commerciale établie peut se faire devant un juge arbitral, une décision qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 21 octobre 2015.
Il apparaît que l’article L442-6, I du Code de commerce offre des applications à multiples facettes. Les juges profitent de ce champ protéiforme pour nuancer les solutions. Pourtant, il est clair que les dispositions de ce texte doivent être réformées pour accorder une meilleure compétitivité aux entreprises françaises.

Maître Nedra ABDELMOUMEN
Avocate à la Cour
Docteur en droit

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Notes :

[1Article 46, al. 3.

[2CJUE, 14 juillet 2016, aff. C 196/15, Granarolo SpA c. Ambrosi Emmi France SA.