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La protection des droits fondamentaux à l’épreuve de la théorie du garantisme. Par Ahlem Hannachi, Docteur en droit.
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14 septembre 2016, 11:30
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[1] Boucobza Isabelle, La théorie du « droit illégitime » et les garanties des droits fondamentaux dans l’œuvre de Luigi Ferrajoli, Disponible in http://dfddip.ua.es/es/documentos/la-theorie-du-droit-illegitime-et-les-garanties-des-droits-fondamentaux-dans-l-uvre-de-luigi-ferrajoli.pdf?noCache=1432109791783 (Consulté le 26 juin 2016).
[2] Ferrajoli Luigi, Diritto e ragione : Teoria del garantismo penale. (Préface de Norberto Bobbio)., éd. , Gius, Laterza & Figli, 1989, 2000., p. 946-958.
[3] Ibid., p. 946.
[4] « Ce type de démocratie “formelle” ou “politique” concerne le “qui et le comment des décisions”. Elle est garantie par des normes qui organisent les “formes” des décisions, assurant l’expression de la volonté de la majorité ». in. L. Ferrajoli « Il diritto come sistema di garanzie », Ragion Pratica, n.1, 1993, p. 151.
[5] « La dimension politique est toutefois, à mon avis, seulement une des dimensions de la démocratie – la dimension formelle, relative aux formes de représentations (du qui) et majoritaire (du comment) de la production normative – à laquelle le constitutionnalisme rigide a ajouté une dimension substantielle : précisément celle des limites et des obligations dictées par les droits fondamentaux, et qui est relative aux contenus des règles produites, c’est à dire à ce qui ne doit pas et à ce qui doit être décidé par quelque majorité que ce soit ». Interview de L. Ferrajoli par A. G.Figueroa, in M. Carbonel y P. Salazar, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento juridico de Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, Madrid 2005, pp.515-535.
[6] Ce phénomène d’invalidité substantielle désormais appliqué également aux lois, par rapport à leurs sources constitutionnelles dans cette nouvelle structure de l’ordre juridique, provoque ni plus ni moins qu’un changement de paradigme dans la façon de concevoir le droit et la démocratie dont le positivisme de Kelsen et de Bobbio n’aurait pas mesuré toute la désormais appliqué également aux lois, par rapport à leurs sources constitutionnelles dans cette nouvelle structure de l’ordre juridique, provoque ni plus ni moins qu’un changement de paradigme dans la façon de concevoir le droit et la démocratie dont le positivisme de Kelsen et de Bobbio n’aurait pas mesuré toute la portée.
[7] La pensée juridique du philosophe du droit italien Luis Ferrajoli est très méconnue par la doctrine française. Ancien élève de N. Bobbio, son œuvre connaît un retentissement notable en Italie, en Espagne et en Amérique latine. Il a publié en 2007 un ouvrage en deux tomes, Principia iuris, qui vient parachever l’élaboration d’une théorie du droit et de la démocratie, commencée il y a près de quarante ans, que l’on dit désigne aussi sous l’expression de « garantisme ». Ferrajoli l’utilise en 1997, lorsqu’il publie dans la plus pure tradition des lumières, un premier ouvrage intitulé : « Droit et raison, théorie du garantisme pénal » dans lequel il construit une théorie de la limitation du pouvoir en matière pénale, qu’il a élargi ensuite au droit public.
[8] Ibid.
[9] Ibid., p.947.
[10] KELSEN (Hans), Théorie pure du droit, éd. L.G.D.J (Collection : La pensée juridique). 367 pages., p. 1.
[11] FERRAJOLI (Luigi), Diritto e ragione : Teoria del garantismo penale. (Préfazione di Norberto Bobbio)., éd. , Gius, Laterza & Figli, 1989, 2000., p. 948.
[12] Ibid., p. 948.
[13] Ibid., p. 948-976.
[14] Ibid., p. 944.
[15] Ibid., p. 948.
[16] FERRAJOLI (Luigi), Diritto e ragione : Teoria del garantismo penale. (Préfazione di Norberto Bobbio)., éd. , Gius, Laterza & Figli, 1989, 2000., p. 945.
[17] MESQUITA JÚNIOR (Sidio Rosa de), Prescrição penal., éd. Atlas, 2003. p. 27.
[18] FERRAJOLI (Luigi),. Op cit. p. 946.
[19] Ibid. p. 948.
[20] FERRAJOLI (Luigi), Diritto e ragione : Teoria del garantismo penale. (Préfazione di Norberto Bobbio)., éd. , Gius, Laterza & Figli, 1989, 2000., p. 948-949.
[21] Ibid., p. 949.
[22] Ibid., p. 947.
[23] Ibid., p. 948.
[24] MENDES (Gilmar Ferreira), Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade : estudos de direito constitucional. .éd. Saraiva, 2004. p. 3-12.
[25] Ibid.
[26] Ibid., p. 949.
[27] Ibid., p. 950- 951.
[28] BARROSO (Luís Roberto), Interpretação e aplicação da constituição., éd : Saraiva, 2003. p. 343.
[29] FERRAJOLI (Luigi), Diritto e ragione : Teoria del garantismo penale. (Préfazione di Norberto Bobbio)., éd. , Gius, Laterza & Figli, 1989, 2000., p. 951.
[30] Ibid., p. 952-953.