L’entretien préalable est obligatoire quels que soient l’effectif de l’entreprise, l’ancienneté du salarié et le motif du licenciement.
Le non-respect de cette formalité par l’employeur constitue une irrégularité de procédure. Ce manquement ne prive pas de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé.
Néanmoins, l’entretien préalable revêt une certaine importance lors d’un licenciement pour faute. En effet, en matière disciplinaire, l’employeur doit notifier le licenciement au salarié dans un délai d’un mois à compter de l’entretien préalable. L’inobservation par l’employeur du délai maximum de notification est sanctionnée par une absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.
1. Entretien préalable : le caractère obligatoire de la convocation.
La loi ne fait peser sur l’employeur qu’une obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement : elle n’impose pas que l’entretien ait obligatoirement lieu.
L’entretien préalable est prévu dans le seul intérêt du salarié. Le salarié peut donc renoncer à la tenue d’un entretien préalable.
L’absence du salarié lors de l’entretien préalable n’a aucune conséquence sur la validité de la procédure de licenciement qui se poursuit normalement.
De même, il importe peu que le salarié refuse de signer la lettre de convocation à l’entretien préalable ou qu’il n’aille pas chercher la lettre de convocation à la poste si elle lui a été adressée en lettre recommandée avec avis de réception.
Le salarié peut librement renoncer à l’entretien préalable de licenciement : cela ne constitue pas une faute et ne vaut pas non plus consentement à son licenciement.
L’absence de l’employeur à l’heure et à la date fixée pour la tenue de l‘entretien préalable au licenciement constitue une irrégularité de procédure pouvant entraîner la réparation du préjudice subi par le salarié.
Néanmoins, cette situation demeure assez exceptionnelle.
Mais qu’en est-il en cas d’absence de l’employeur et du salarié ?
L’absence d’entretien préalable, dû au fait que ni le salarié, ni l’employeur ne se sont allés au rendez-vous, ne rend pas la procédure de licenciement irrégulière.
Dans un arrêt du 17 septembre 2014, la Cour de cassation a confirmé le fait que l’absence du salarié, régulièrement convoqué à un entretien préalable mais qui ne s’y est pas présenté, n’a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière.
Le fait que l’employeur ait été également absent et que finalement l’entretien préalable n’ait pas eu lieu, importe peu.
Dès lors que le salarié renonce à la garantie de l’entretien préalable, en ne s’y rendant pas, il ne peut se prévaloir de son absence ou de celle de l’employeur pour quelque motif que ce soit.
2. Le report de l’entretien préalable.
Si le salarié ne peut se rendre à l’entretien préalable du fait d’une indisponibilité, l’employeur, qui l’a régulièrement convoqué, n’est pas tenu de reporter la date de l’entretien.
Si l’employeur accède à la demande de report du salarié, il est simplement tenu de l’aviser, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de l’entretien préalable.
Dans la mesure, où il a déjà convoqué le salarié régulièrement il n’est pas obligé de lui adresser une nouvelle convocation.
Le report de l‘entretien préalable peut avoir des conséquences en matière disciplinaire.
En cas de licenciement pour faute, l’employeur doit notifier le licenciement au salarié dans un délai d’un mois à compter de l’entretien préalable.
Le délai d’un mois entre l’entretien préalable et la notification du licenciement disciplinaire a un caractère impératif.
La Cour de cassation précise ainsi que le non-respect de ce délai rend le licenciement abusif et donc sans cause réelle et sérieuse.
Lorsque le report de l’entretien intervient à la demande du salarié, le délai maximal d’un mois ne commence à courir qu’à partir du second entretien.
L’employeur qui accède à la demande expresse du salarié de différer l’entretien, est simplement tenu de l’aviser, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de l’entretien.
Cependant, si le report de l’entretien préalable au licenciement résulte de la seule initiative de l’employeur, le délai d’un mois de notification du licenciement disciplinaire court à compter de la date prévue pour le premier entretien.
En d’autres termes, le fait pour un salarié de ne pas se présenter à l’entretien préalable, et ce quelle que soit la raison, ne suspend pas le délai d’un mois, même dans l’hypothèse où l’employeur convoque à nouveau le salarié pour lui permettre de bénéficier d’un entretien préalable.
Dans l’hypothèse où un salarié, même s’il s’avère indisponible, ne demande pas à bénéficier d’un report, le fait que l’employeur décide de lui-même de différer l’entretien entraîne les mêmes conséquences.
Il en va de même si l’employeur, invoquant de nouveaux griefs à la suite du premier entretien, convoque le salarié à un second entretien. Seul le premier entretien fait courir le délai de notification de la rupture
Sources : Cass. soc, 29 janvier 2014, n° 12-19.872
Cass. soc, 20 mai 2014, n° 12-28.046
Cass. soc, 17 septembre 2014, n° 13-16.756
