Introduction
De façon schématique, on peut rappeler que le logiciel est principalement protégé par le droit d’auteur. Ce régime de protection a une incidence directe sur l’objet de ladite protection.
En effet, là où le régime du brevet [1] peut permettre d’obtenir une protection de fonctionnalités et du résultat, le droit d’auteur protège les formes d’expression et le logiciel doit, à ce titre, être appréhendé comme une œuvre de l’esprit [2].
Ainsi, l’article 1er, paragraphe 1 à 3 de la directive 2009/24 relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur dispose :
« 1. Conformément aux dispositions de la présente directive, les États membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. […].
2. La protection prévue par la présente directive s’applique à toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur. Les idées et principes qui sont à la base de quelque élément que ce soit d’un programme d’ordinateur, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu de la présente directive.
3. Un programme d’ordinateur est protégé s’il est original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur. […] »
En France, l’article L.112-2.13° du Code de la propriété intellectuelle prévoit que :
« sont considérés notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code […] les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ».
Considéré sous l’angle du droit d’auteur, quel est le périmètre de la protection accordée au logiciel ? C’est la question à laquelle répond une nouvelle fois la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans cet arrêt.
L’affaire [3] opposait la société Sony aux sociétés Datel. Sony commercialisait, en tant que licencié exclusif pour l’Europe, des consoles de jeux PlayStation et notamment, jusqu’en 2024, la console PlayStationPortable (« PSP ») ainsi que des jeux destinés à cette console, parmi lesquels le jeu « MotorStorm : Arctic Edge ».
Datel développe, produit et distribue des logiciels, notamment des produits complémentaires aux consoles de jeux de Sony, dont le logiciel « Action Replay PSP » ainsi qu’un appareil, le « Tilt FX », accompagné d’un logiciel du même nom, permettant la commande de la PSP par mouvement dans l’espace. Ces logiciels fonctionnent exclusivement avec les jeux originaux de Sony.
Ces logiciels permettent notamment de modifier certains paramètres du jeu en offrant à l’utilisateur des options de jeu (turbo, conducteurs) non prévues par Sony à ce stade du jeu.
Dans ses conclusions, l’avocat général Szpunar, a pu qualifier ces logiciels de « logiciels de triche » [4].
Il est entendu que Datel a développé ces logiciels sans solliciter l’autorisation de Sony, laquelle a alors décidé d’intenter une action en Allemagne contre Datel, notamment sur le fondement de la contrefaçon de ses droits d’auteur sur les logiciels intégré au jeu « MotorStorm : Arctic Edge ».
Sony a notamment fait valoir qu’au moyen des appareils et des logiciels de Datel, les utilisateurs transforment de manière illicite les logiciels qui sous-tendent ce jeu. Plus précisément, ces logiciels influeraient non plus sur le code en tant que tel mais sur le contenu des variables que le logiciel a inséré dans la mémoire vive de l’appareil. C’est tout l’enjeu et l’intérêt de l’arrêt.
Ainsi que rapporté par l’avocat général dans ses conclusions (pt. 44) :
« on comprend par “variable” un emplacement dans la mémoire de l’ordinateur dans lequel des informations, autrement dit des données, sont insérées pendant l’exécution d’un programme d’ordinateur et auquel ce programme peut accéder afin d’utiliser ces informations dans la réalisation de ces tâches. Le code du programme définit normalement les paramètres de la variable, tels que son emplacement dans la mémoire, son nom, le type de données qui peuvent y être insérées, etc. L’information concrète insérée dans un tel emplacement est appelée “valeur” de la variable. Si les paramètres de la variable ne changent pas pendant l’exécution du programme, sa valeur peut, elle, changer, en fonction des informations que le programme obtient de l’extérieur, par exemple de la part de l’utilisateur ».
La lecture de la demande de décision préjudicielle [5] est instructive à cet égard.
Le Bundesgerichtshof (BGH – Cour fédérale de justice) reprend les constatations de la juridiction d’appel d’Hambourg (pt. 18), laquelle avait relevé que :
« les produits logiciels des défenderesses [Datel] produisent leurs effets en laissant intact le chargement du programme dans la mémoire vive, mais affecte l’exécution des programmes en modifiant des variables appartenant en principe au jeu. Seules sont modifiées les données (variables) que le logiciel de jeu insère lors de son exécution dans la mémoire vive, et non les instructions dans la mémoire vive elle-même. […] Cela a pour conséquence que les instructions du jeu sont exécutées sur la base de valeurs différentes de celles qui auraient été générées en cas d’exécution régulière du jeu à ce moment. Or, les valeurs elles-mêmes sont connues du jeu. Même en utilisant le logiciel des parties défenderesses, les jeux se déroulent donc toujours conformément à leur programmation. […] Le logiciel des parties défenderesses n’ajoute pas au jeu une commande […] mais a uniquement une incidence sur le moment et la fréquence auxquels le jeu exécute également cette commande initialement incluse dans le programme ».
Par jugement du 24 janvier 2012, le Landgericht de Hambourg a partiellement fait droit aux demandes de Sony. Ce jugement a toutefois été réformé en appel par l’Oberlandesgericht de Hambourg qui a rejeté le recours de Sony dans son intégralité.
Puis le BGH a été saisi d’un recours en révision contre cet arrêt d’appel et, pour lui permettre de trancher le litige, a posé deux questions préjudicielles à la CJUE :
« 1) Y a-t-il une atteinte au champ d’application de la protection d’un programme d’ordinateur en vertu de l’article 1er, paragraphes 1 à 3, de la directive 2009/24 lorsque le code objet ou le code source d’un programme d’ordinateur ou [de] sa reproduction n’est pas modifié, mais qu’un autre programme fonctionnant en même temps que le programme d’ordinateur protégé modifie le contenu des variables que le programme d’ordinateur protégé a insérées dans la mémoire vive et qu’il utilise au cours de l’exécution de ce programme ?
2) Y a-t-il une transformation, au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive 2009/24, lorsque le code objet ou le code source d’un programme d’ordinateur ou [de] sa reproduction n’est pas modifié, mais qu’un autre programme fonctionnant en même temps que le programme d’ordinateur protégé modifie le contenu de variables que le programme d’ordinateur protégé a transféré dans la mémoire vive et qu’il utilise au cours de l’exécution de ce programme ? »
I. Le périmètre de la protection du logiciel par le droit d’auteur ou les formes d’expression informatiques.
A) Définition négative.
Dans cet arrêt, la Cour rappelle que :
« l’interface utilisateur graphique d’un programme d’ordinateur, laquelle ne permet pas de reproduire ce programme, mais constitue simplement un élément dudit programme au moyen duquel les utilisateurs exploitent les fonctionnalités dudit programme, ne constitue pas une forme d’expression d’un programme d’ordinateur » (pt. 35).
Il est ensuite réitéré que :
« ni la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur ni le langage de programme et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme », puisqu’ « admettre que la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur puisse être protégée par le droit d’auteur reviendrait à offrir la possibilité de monopoliser les idées, au détriment du progrès technique et du développement industriel » (pt. 36).
La Cour précise enfin que :
« la directive 2009/24 ne protège pas non plus les éléments au moyen desquels les utilisateurs exploitent de telles fonctionnalités, sans toutefois permettre une telle reproduction ou réalisation ultérieure du programme » (pt. 37).
Il ressort de cette définition négative du périmètre de la protection que ce critère de reproduction du programme est central dans l’analyse de la Cour.
B. Définition positive.
Ainsi que la Cour le rappelle :
« les formes d’expression d’un programme d’ordinateur sont celles qui permettent de le reproduire dans différents langages informatiques tels que le code source et le code objet » (pt. 34).
La protection accordée par le droit d’auteur s’applique au code, source et objet.
La Cour se réfère notamment à l’article 10.1 des accords ADPIC qui prévoit que :
« les programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne ».
L’avocat général Szpunar indiquait d’ailleurs que :
« une telle lecture de la directive 2009/24 […] comme limitant la protection au code source ou au code objet d’un programme d’ordinateur est conforme à la nature de la protection par le droit d’auteur, en tant qu’œuvres littéraires, régime de protection choisi par le législateur de l’Union. Une telle protection vise nécessairement le texte de l’œuvre, dans la mesure où, concernant une œuvre littéraire, l’expression de la création intellectuelle de l’auteur se reflète dans le texte. Or, dans le cas d’un programme d’ordinateur, le texte est le code, c’est-à-dire un ensemble structuré d’instructions selon lesquelles la machine doit effectuer les tâches prévues par l’auteur du programme » (pt.38).
Mais est-il possible d’aller au-delà du texte du logiciel stricto sensu ?
L’étude de la demande de décision préjudicielle du BGH (pt. 39) permet d’apprendre que Sony soutenait que la notion de programme d’ordinateur devait couvrir l’intégralité des parties du processus de commande qui contribuent à l’obtention de résultats prévus ou à ce que certaines fonctionnalités soient rendues possibles.
Selon Sony, la mission des jeux informatiques en cause était « d’obtenir, à l’aide d’un déroulement dynamique du jeu, une expérience de jeu divertissante et constitutive d’un défi » qui résulterait de « l’interaction entre les instructions du programme et les données variables qui influencent les instructions. Le déroulement des jeux dépendrait des données variables insérées dans la mémoire vive, lesquelles sont soumises, selon le déroulement du jeu à une modification permanente par le logiciel des jeux ». Sony expliquait alors que pour « obtenir un résultat concrètement défini par l’auteur (par exemple l’utilisation maximale d’un « turbo ») en tant que produit de ce processus dynamique, il serait impératif de recourir aux variables qui, conformément à la volonté de l’auteur, ont été insérées dans la mémoire vive précisément à cet effet ».
À considérer le logiciel comme une œuvre littéraire, Sony avait alors fait valoir que, « dans le cas d’un roman, en tant qu’œuvre littéraire, non seulement le texte concret et, partant, la formalisation directe de l’idée peuvent être protégées par le droit d’auteur, mais également les éléments personnels façonnée de manière reconnaissable et les éléments figuratifs de l’œuvre qui peuvent, exister, entre autres en cours d’action et de conception des scènes. Si ce principe était transposé aux programmes d’ordinateur, il en résulterait que, outre le code lisible par la machine, l’approche du programme serait également susceptible d’être protégée en tant qu’élément personne façonné de manière reconnaissable. Les données variables insérées dans la mémoire vive constitueraient alors une forme d’expression de cette approche globale » (pt. 33).
En l’espèce, le BGH semblait dubitatif quant à cet argument : si « le déroulement de l’action et la configuration des scènes peuvent se traduire par les données relatives au programme du code objet et du code source [et qu’]il devrait en aller de même pour les variables prévues par le développeur en tant que catégorie, qui participent au déroulement de l’action et sont consignées dans le code objet et le code source, […] le contenu des variables générées par l’utilisateur au cours du jeu […], en eux-mêmes, en sont pas l’expression d’une conception personnelle de l’auteur, mais concernent l’exécution concrète du programme en fonction du comportement de l’utilisateur » (pt. 34).
L’avocat général puis la CJUE n’ont pas davantage suivi l’interprétation proposée par Sony.
En l’occurrence, le périmètre du droit d’auteur sur le logiciel comprend le code et rien que le code.
Et si l’avocat général reconnaît volontiers qu’un logiciel ne saurait se résumer à son code qui n’a d’ailleurs, en tant que tel, que peu d’intérêt pour l’utilisateur, contrairement aux fonctionnalités et au résultat obtenu, il constate que l’application du régime du droit d’auteur à ce type d’« œuvre » revient à limiter la protection à l’expression littérale du programme sous forme du code et qu’à cet égard, il n’existe que « peu de marge d’appréciation » (pt. 40).
La protection offerte par le droit d’auteur est cantonnée à l’expression littérale du programme d’ordinateur dans le code source et dans le code objet.
Le périmètre de protection du logiciel défini, la Cour amorce alors sa conclusion : « le régime juridique de la protection des programmes d’ordinateur ne confère pas un monopole qui empêche la création indépendante et n’entrave donc pas le progrès technique. En outre les concurrents de l’auteur d’un programme d’ordinateur, dès le moment où une analyse indépendante leur a permis de déterminer les idées, les règles ou les principes utilisés, ont toute liberté pour créer leur propre mise en œuvre afin de créer des produits compatibles. Ils peuvent, par ailleurs, exploiter la même idée, mais sans utiliser la même expression que d’autres programmes protégés » (pt. 48).
II. L’application aux logiciels en cause et l’appréciation de la contrefaçon alléguée.
Sur ce point, l’avocat général Szpunar estime que :
« si les paramètres des variables constituent des éléments intégraux du code du programme et, sous réserve de leur originalité, bénéficient de la protection conférée par la directive 2009/24, […] ces paramètres ne sont pas modifiés par le logiciel en cause de Datel. Ce qui change c’est la valeur des variables, c’est-à-dire les données qui sont insérées dans ces emplacements de la mémoire de l’ordinateur et que le programme de Sony prend ensuite en compte pour exécuter, conformément aux instructions inscrites dans son code, différentes tâches » (pts. 45 et 46).
Or, selon l’avocat général, notamment :
« La valeur des variables ne constitue pas un élément du code d’un programme d’ordinateur. Ces ne sont que des données, externes au code […] [et qui] n’existent pas au moment de la création du programme par son auteur, ni pendant son chargement dans la mémoire de l’ordinateur, car elles sont générées seulement pendant l’exécution du programme. Elles ne sont donc pas susceptibles de permettre de reproduire le programme, ni même une partie de celui-ci » (pt. 48) ;
« La valeur des variables ne satisfait pas au critère d’originalité » puisque cette valeur résulte du déroulement du jeu et donc « au final, […], du comportement du joueur ». Ce faisant, cette valeur « échappe au contrôle créatif de l’auteur, car elle dépend nécessairement de facteurs imprévisibles à l’avance […] » (pt. 49) ;
S’agissant de l’expérience de jeu revendiquée par Sony, l’avocat général l’assimile au fonctionnement du programme ou aux idées et principes à la base du programme, non-éligibles à la protection par le droit d’auteur.
Et l’avocat général d’user à son tour d’une comparaison avec le domaine littéraire traditionnel : « l’auteur d’un roman policier ne peut pas interdire au lecteur d’aller à la fin du roman pour vérifier qui est le tueur, même si cela gâcherait le plaisir de la lecture et anéantit les efforts de l’auteur à maintenir le suspense » (pt. 57).
Sans aller sur ce terrain, la Cour se réfère à juridiction de renvoi en ce qu’elle a indiqué que « le logiciel de Datel est installé par l’utilisateur sur la console PSP et s’exécute en même temps que le logiciel de jeu. […] ce logiciel ne modifie ou ne reproduit ni le code objet, ni le code source, ni la structure interne et l’organisation du logiciel de Sony, utilisé sur la console PSP, mais se limite à modifier le contenu des variables temporairement insérées par le jeu de Sony dans la mémoire vive de la console PSP, qui sont utilisées pendant l’exécution du jeu, de sorte que celui-ci s’exécute sur la base de ces variables au contenu modifié » (pt. 50).
En ce qu’ils touchent à un élément situé hors du périmètre du droit exclusif de l’auteur sur le logiciel, sans impact sur le cœur de la protection (le code), les logiciels Datel ne seraient donc pas contrefaisants.
Compte tenu de la réponse apportée à la première question, la Cour écarte la seconde question. L’avocat général avait quant à lui estimé que la réponse ne pouvait qu’être négative, dans la mesure où « l’étendue des droits exclusifs au titre de la directive 2009/24 ne saurait être plus large que l’objet de la protection conférée par cette directive » (pt. 61).
Ainsi, comme l’indiquait le BGH dans sa demande de décision préjudicielle, en application du régime du droit d’auteur au logiciel, « l’auteur d’un programme d’ordinateur n’aurait donc aucun droit […] à ce que son programme ne soit utilisé que de la manière qu’il a prévue, aussi longtemps que le jeu se déroule d’une manière conforme au programme, même en cas d’intervention de tiers, et que les différentes situations de jeu sont prévues par le jeu lui-même » (pt. 36).
L’arrêt du 17 octobre 2024 ne traite que de la question du droit d’auteur. Il est toutefois intéressant de relever que Sony avait agi à titre subsidiaire sur le fondement du droit de la concurrence et à titre très subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité délictuelle , et que l’appel de Sony contre la décision lui ayant fait droit partiellement a finalement été rejeté dans son intégralité (pt. 4 de la demande de décision préjudicielle).
Le parasitisme, en son acception accueillante bien qu’incertaine telle qu’admise par les juridictions françaises, aurait-il pu trouver à s’appliquer ? Tricher, est-ce parasiter ?
