Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, adoptée par l’Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat, le travail en commission ayant déjà été accompli au Sénat à la fin du mois d’octobre dernier, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :
L’une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l’initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d’un groupe de sociétés ;
L’autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d’intervention du commissaire aux comptes en cas d’augmentation de capital d’une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.
1. La simplification des procédures d’augmentation de capital d’une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d’un groupe de société
Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l’actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n’ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l’augmentation de capital des salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise.
A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d’augmentation de capital.
Il en est de même en ce qui concerne l’obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l’existence d’un plan d’épargne de groupe.
Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse »obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l’augmentation de capital initiale, s’applique aujourd’hui notamment :
en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l’article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;
a priori, dans le cadre d’une attribution d’options de souscription d’actions ; on peut se demander à quel moment, l’obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l’octroi des options de souscriptions d’actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c’est à ce moment que l’augmentation de capital est réalisée) ;
même si la société n’a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;
et en théorie (même si c’est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l’hypothèse où la société n’a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d’exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l’augmentation de capital.
A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés n’a pas vocation à s’appliquer :
en présence d’une augmentation de capital en numéraire des sociétés d’une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;
en présence d’une augmentation de capital par apport en nature ;
lors d’une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;
lors de toute augmentation de capital résultant d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actif ;
dans le cas où l’augmentation de capital en numéraire « résulte d’une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;
et, à titre anecdotique, l’article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l’augmentation de capital était la conséquence d’une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d’euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d’une action effectuée à la dizaine de centimes d’euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...
En-dehors de ces cas strictement énumérés, l’obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d’une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s’applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l’incompréhension totale de certains actionnaires. En l’absence de salarié ou l’existence d’un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l’utilité de cette simplification. Espérons qu’elle survivra aux futurs débats parlementaires !
2. Un effort de précision des modalités d’intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d’augmentation de capital d’une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription
L’actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l’Assemblée générale d’une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d’une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu’il a délégation donnée par l’assemblée générale de décider de l’augmentation de capital.
En matière de décision ou d’autorisation, l’Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d’administration ou du Directoire.
Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d’intervention du ou des Commissaires aux comptes.
Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d’une décision d’augmentation du capital prise par l’assemblée générale.
Dans l’hypothèse toutefois d’une délégation de l’Assemblée générale au Conseil d’administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d’établir un rapport au Conseil d’administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l’utilité dans les faits), et non pas à l’Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l’information des actionnaires.
En l’état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l’Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :
un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l’Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d’administration ou au Directoire,
un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l’Assemblée générale de la façon dont le Conseil d’administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.
Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.
Stéphane Michel, Avocat au Barreau de Paris
