Par Nicolas Marguerat, Avocat.
 
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Comptes détenus à l’étranger : est-il urgent d’attendre pour régulariser à la lumière de la récente décision du Conseil constitutionnel ?

En juillet dernier, le Secrétaire d’Etat au Budget déclarait vouloir durcir les conditions de régularisation des contribuables ayant des avoirs non déclarés à l’étranger et ce dès 2017.

Il indiquait même que le Service de Traitement des Déclarations Rectificatives (STDR) qui avait été institué à l’été 2013 pourrait fermer dès 2018 et ceci notamment en raison de l’automaticité programmée de l’échange d’informations entre les Etats qui permettra de démasquer plus facilement les fraudeurs.

Le STDR, auprès duquel près de 50.000 dossiers ont été déposés en 3 ans, en a traité, à cette même date près de 40% de son stock (19.161 précisément) ; ce traitement a rapporté à fin août 2016 près de 6,3 milliards d’euros.

Le traitement des dossiers (dont la durée de traitement pouvait être supérieure à 2 années) a été accéléré avec la création, dans un premier temps, des 7 Pôles de Régularisation Déconcentrés (PRD) « régionaux » de Paris, de Vanves, de Saint-Germain en Laye, de Strasbourg, de Lyon, de Marseille et de Bordeaux puis, dans un second temps, de Pôles de Régularisation Déconcentrés « locaux », par exemple Ermont…

Un nouvel afflux de dossiers était attendu suite aux révélations de l’affaire des « Panama Papers ».

Les dossiers sont traités par le STDR ou les PRD dans les conditions prévues par la circulaire ministérielle originaire du 21 juin 2013 actualisée successivement les 12 décembre 2013, 10 décembre 2014 et 12 octobre 2015.

Outre l’absence de poursuites pénales pour fraude fiscale, l’intérêt d’une régularisation spontanée par le contribuable de son dossier était :
- Une réduction de la majoration de 40% prévue par l’article 1728 du Code Général des Impôts à 15% pour les fraudeurs passifs (ceux ayant reçus leurs avoirs par donation ou succession et ceux ayant constitué des avoirs lorsqu’ils ne résidaient pas fiscalement en France) ou à 30% pour les fraudeurs actifs (ceux ayant constitué des avoirs alors qu’ils résidaient fiscalement en France),

- Une réduction de l’amende annuelle pour non-déclaration de comptes détenus à l’étranger (supérieurs à 50.000 euros) de 5% du solde du compte au 31 décembre de l’année prévue à l’article 1736 du Code Général des Impôts à 1,5% pour les fraudeurs passifs ou à 3% pour les fraudeurs actifs, ladite amende pouvant s’appliquer cinq fois (prescription quadriennale plus l’année en cours).

Le Conseil constitutionnel est venu compliquer ce mécanisme bien huilé...au bénéfice des contribuables !

En effet, dans sa décision 2016-554 du 22 juillet 2016 suite à une question prioritaire de constitutionalité qui lui avait été transmise par le Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel a annulé l’alinéa 2 de l’article 1736 du Code général des impôts qui prévoit l’amende proportionnelle de 5% annuelle pour non-déclaration des comptes détenus à l’étranger dès lors que le montant global desdits comptes est supérieur à 50.000 euros (les amendes forfaitaires de 1.500 ou 10.000 euros ayant été elles validées par une précédente décision du Conseil constitutionnel).

Le Conseil constitutionnel a en effet relevé d’office le grief tiré de ce qu’en sanctionnant le manquement à une obligation déclarative, une amende calculée par application d’un pourcentage du solde du compte bancaire non déclaré méconnaîtrait le principe de proportionnalité des peines.

Le Conseil constitutionnel a décidé, au visa de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, que « l’amende de 5%, qui réprime l’absence de déclaration annuelle des comptes bancaires ouverts, utilisés ou clos à l’étranger, est fixée en pourcentage du solde de ces comptes dès lors que le total de ces soldes excède 50 000 euros au 31 décembre de l’année. Cette amende est encourue même dans l’hypothèse où les sommes figurant sur ces comptes n’ont pas été soustraites frauduleusement à l’impôt. En prévoyant une amende proportionnelle pour un simple manquement à une obligation déclarative, le législateur a instauré une sanction manifestement disproportionnée à la gravité des faits qu’il a entendu réprimer. Dès lors, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief, les dispositions contestées, qui méconnaissent le principe de proportionnalité des peines, doivent être déclarées contraires à la Constitution. »

Concernant la date d’effet de cette décision, la Conseil constitutionnel a même précisé que la déclaration d’inconstitutionnalité prendrait immédiatement effet à compter du 24 juillet 2016, date de la publication de la décision et qu’elle était applicable aux amendes prononcées avant la date de la décision du Conseil constitutionnel et qui n’ont pas donné lieu à un jugement devenu définitif ou pour lesquelles une réclamation peut encore être formée.

Dès lors, l’inconstitutionnalité de cette amende forfaitaire s’applique aussi bien aux contribuables qui feraient l’objet de procédures de rectification à l’initiative de l’Administration fiscale que de ceux qui auraient déposé un dossier de régularisation dès lors que le dossier n’a pas encore été traité et dès lors que l’amende n’est pas définitive.

Dans ce dernier cas, diverses situations sont envisageables :

Pour les dossiers de régularisation en cours de traitement, c’est-à-dire ceux pour lesquels la transaction n’a pas encore été proposée par le STDR ou n’a pas encore signée par le contribuable, l’amende proportionnelle n’est plus applicable.

Le STDR a confirmé cette position et a précisé qu’il n’appliquerait plus, à l’avenir, l’amende proportionnelle dans les transactions qu’il proposerait.

Il en est naturellement de même pour les dossiers de régularisation qui n’ont pas encore été déposés.

Toutefois, il est probable que l’Administration institue prochainement une nouvelle amende qui se substituerait à celle déclarée inconstitutionnelle et qu’elle modifie la circulaire du 22 juin 2013 en ce sens.

Le secrétaire d’État au Budget vient d’annoncer que « le barème des pénalités pour manquement délibéré va être augmenté dans les prochains jours » et que « la majoration sera portée de 15% à 25% pour les fraudeurs dits passifs et de 30% à 35% pour les fraudeurs dits actifs ».

Par ailleurs, il convient de noter qu’une incertitude existe dans les cas où la transaction été signée mais où l’amende proportionnelle n’a pas encore été payée ; dans cette situation, l’amende n’est pas définitive puisqu’elle n’a pas été mise en recouvrement et payée et la transaction peut alors être déclarée caduque ainsi que le prévoit chaque transaction conclue avec le STDR en son article 2.

On peut donc penser qu’il existerait un risque important pour le contribuable qui souhaiterait remettre en cause l’amende proportionnelle acceptée dans le cadre une transaction signée alors même qu’il n’aurait pas acquitté l’amende (et à fortiori pour un contribuable qui aurait acquitté l’amende proportionnelle avant sa mise en recouvrement) si l’Administration entendait remettre en cause la transaction.

A fortiori, si le dossier a été définitivement traité, c’est-à-dire que la transaction a été signée et que l’amende proportionnelle, mise en recouvrement, a été acquittée, la remise en cause de celle-ci semble impossible compte tenu de l’article L251 du Livre des Procédures Fiscales qui prévoit que « lorsqu’une transaction est devenue définitive après accomplissement des obligations qu’elle prévoit et approbation de l’autorité compétente, aucune procédure contentieuse ne peut plus être engagée ou reprise pour remettre en cause les pénalités qui ont fait l’objet de la transaction ou les droits eux-mêmes ».

En conclusion, les contribuables disposant d’avoirs sur des comptes à l’étranger non-déclarés qui n’ont pas encore déposé de dossier de régularisation ont tout intérêt à le faire le plus rapidement possible dès lors que le STDR n’applique plus à ce jour l’amende proportionnelle avant un probable durcissement de la législation et avant la fermeture annoncée à terme de la cellule de régularisation.

Nicolas MARGUERAT
Avocat à la Cour
Chargé d’enseignements
nmarguerat.avocat chez orange.fr

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Vos commentaires

  • Cette décision du Conseil Constitutionnel n’est pas forcément à l’avantage du contribuable, même celui qui n’a pas encore déposé son dossier... En effet, quid d’un contribuables qui aurait plusieurs "petits" comptes à déclarer ? Il se voit aujourd’hui appliquer l’amende de 1500€ par an et par compte, alors qu’il pouvait bénéficier d’une amende de 5% du montant de ses avoirs. Lorsque le solde du comptes est de quelques dizaines d’euros, ça peut faire un peu tousser !

    • par Nicolas Marguerat , Le 20 septembre 2016 à 12:37

      De toute façon, le principe de l’article 1736 du CGI était que l’amende proportionnelle ne pouvait pas être inférieure à l’amende fixe de 1.500 euros. De plus, le STDR fait preuve de bienveillance pour les dossiers dont le solde global des comptes est inférieur à 50.000 euros. La décision du Conseil Constitutionnel est donc, en principe, favorable au contribuable. Par contre, je vous rejoins sur le fait que pour les dossiers non encore déposés, le diminution de la réduction de la pénalité de 40% qui ne sera plus ramenée à 15% mais à 25% pourra être défavorable dans certains cas et notamment ceux concernant les contribuables qui ont dégagé des revenus (ou des plus-values) importants ainsi qu’à ceux assujettis à l’ISF.

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