Article paru dans la Gazette Nord Pas de Calais du 1er novembre 2008.
Une fois la cible repérée et le cédant conquis, il reste à examiner ce que la société à acheter contient réellement. C’est à ce stade que la divergence d’intérêts va naître entre les parties. D’un côté le repreneur cherchera à déceler l’intégralité des dettes nées ou à naître, ainsi que des problématiques qui devront être supportées par la société . Il adaptera donc le prix proposé ou demandera des ajustements. De l’autre le cédant souhaitera maximiser le prix de cession quitte à endosser un « dernier risque ».
Enjeux de la problématique
Le cadre juridique du contrat de cession des parts ou des actions de société est des plus restreints. Contrairement aux contrats de vente d’immeuble, issus des évolutions législatives protectrices du particulier et du consommateur, il ne comporte pas de mentions obligatoires ou de diagnostics techniques permettant au repreneur d’être bénéficiaire d’une information minimale légale sur ce qu’il achète et sur ce pour quoi il s’endette tant. Il s’agit d’un contrat de vente qui, si aucune des parties ne souhaitent l’étoffer, ne devra comporter que des mentions d’une affligeante simplicité : qui vend, qui achète, combien de parts, de quelle société et à quel prix. Le repreneur ne s’y trompera cependant pas. S’il se contente de cela, il risque fort d’être en incapacité de proposer un prix cohérent ou d’avoir de très mauvaises surprises sur ce que contient la société acquise : dettes, manque de trésorerie, contentieux etc.
Au regard de la législation, le repreneur d’entreprise ne bénéficie d’aucune garantie particulière. C’est là que le contrat de cession va présenter tout son intérêt, car rédigé avec soin, il apportera toute la protection nécessaire.
Pour se prémunir du risque encouru par l’acquisition de titres, le contrat de vente, construit de toute pièce par les juristes, Notaires ou Avocats, qui assisteront l’opération, devra comporter une garantie conférée directement par le vendeur à l’acquéreur.
Typologies de garanties
Les garanties incluses dans les contrats de vente se construisent classiquement en trois parties : une première partie au sein de laquelle le cédant va faire un certain nombre de déclaration à l’acquéreur sur la gestion de la société, une seconde partie où va être déterminé le périmètre de la garantie consentie, et enfin une troisième partie déterminant avec précision comment l’acquéreur va pouvoir obtenir du vendeur une indemnisation. Les formes et modes de garanties sont extrêmement variés car, comme rappelé ci-dessus, aucun cadre légal n’est prévu. Tout sera donc affaire de négociation entre vendeur et acquéreur.
L’objet de la garantie peut être la valeur même de transaction de l’entreprise ou la composition de son bilan. De cette distinction va notamment dépendre l’identité du bénéficiaire de la garantie.
Dans le premier cas, le repreneur sera indemnisé par le vendeur s’il lui prouve qu’un fait qu’il ignorait et qui affecte la société, en minore, ou est susceptible de minorer, sa valeur. C’est à cette occasion que les déclarations du vendeur seront fondamentales. Le caractère inexact ou incomplet de ces déclarations n’affectera pas forcément les écritures comptables de la société cible (garanties dites « extracomptables »). En revanche, des déclarations inexactes ou incomplètes pourront donner lieu à dédommagement et permettre au repreneur d’obtenir réparation. En parallèle, pour assurer la garantie de valeur lors de la survenance d’un évènement particulier - comme la découverte d’une facture payée mais non comptabilisée par exemple - il faudra veiller, au sein du protocole de cession des droits sociaux, à détailler la méthodologie qui a conduit à déterminer le prix de vente. A défaut, il serait impossible d’en démontrer une baisse.
Dans le second cas, le cédant devra indemniser la société si, en comparaison avec le bilan comptable de référence lors de la cession, un actif est absent ou sous-valorisé ; ou si un passif présent n’a pas été déclaré ou sous-évalué. Cette garantie va concerner l’actif et le passif de la société, ou simplement l’un des deux postes. Contrairement à la garantie de prix, il n’est pas nécessaire que la valeur de la société soit affectée ou susceptible de l’être. Même si la découverte d’un passif entraîne la découverte corrélative d’un actif de même valeur, une indemnisation pourrait être demandée.
Concernant les modalités de mise en œuvre de la garantie, une procédure précise devra être déterminée. En effet, et ce quelqu’en soit l’objet ou le bénéficiaire de la garantie, il sera essentiel pour le cédant d’être appelé en garantie dans des formes et délais précis. Ainsi seront déterminés le fait générateur de la garantie (notification fiscale ou sociale…), la manière dont le cédant va pouvoir commenter ce fait générateur ou intervenir lui-même dans le déroulement du litige, le délai dans lequel le repreneur va pouvoir actionner la garantie et la forme de cette action.
Montant de la garantie et contre-garantie
Le principe de la garantie apportée au repreneur étant parfaitement intégré, il paraitrait illégitime d’exonérer le repreneur des risques liés à l’activité de l’entreprise, et même à l’entreprenariat en général. Ainsi, des limites vont être fixées à la garantie. Ces limites seront fixées d’un commun accord en fonction de la durée de la garantie, du risque présenté par l’entreprise, du montant de la transaction. Elles peuvent être stipulées sur toute la durée de la garantie ou par année. La limite fixée sera un plafond de garantie au-delà duquel il ne sera plus possible de se retourner contre le cédant. Au-delà du plafond, le risque endossé par le repreneur sera total.
Les limites joueront également contre le repreneur car le cédant ne souhaitera pas être sollicité pour un montant qu’il jugera, par année ou sur la durée entière de la garantie, non significatif. La limite sera alors un plancher en deçà duquel le repreneur ne pourra prétendre à aucune indemnisation.
Le principe de la garantie peut paraître idyllique pour le repreneur en mal d’informations ; encore faut-il que le cédant puisse assurer celle-ci dans le temps et n’organise pas, volontairement ou pas, une sorte d’insolvabilité !
Le repreneur bien conseillé demandera alors au cédant les moyens d’assurer l’exécution de la garantie qui lui est conférée. Ce mécanisme va permettre au repreneur d’avoir une sécurité financière en cas de mise en œuvre de la garantie. Cette « garantie de la garantie » ou « contre-garantie » peut prendre différentes formes sur lesquels la vigilance du repreneur sera aussi de mise. En effet, l’efficacité de celle-ci apparaît primordiale et les établissements financiers qui proposent ce type de prestations disposent de formules variées. Selon la teneur des négociations menées jusque-là et le contenu de la garantie, la contre-garantie pourra souvent se matérialiser par une caution (solidaire ou non, par un établissement bancaire ou un tiers, assortie d’une hypothèque ou du nantissement d’un placement), un séquestre d’une partie du prix ou une garantie autonome à première demande.
Le cautionnement est une formule qui présente le mérite de la simplicité de mise en place. Connue de tous, il peut être apporté sans délai ni formalisme particulier, outre l’intervention directe de la caution lors de la conclusion de la cession. La problématique particulière de la caution demeure cependant lors de l’actionnement de la caution. Dans de nombreux cas, la caution tentera d’échapper à son engagement en arguant du fait que l’ensemble des diligences n’ont pas été accomplies à l’encontre du cédant, le débiteur principal, et ce même si la caution a renoncé au bénéfice de discussion. Le délai pour actionner la caution aura été trop long ou les pièces fournies insuffisantes. Le repreneur devra souvent agir en justice pour contraindre la caution défaillante. La procédure, longue et souvent onéreuse, n’apportera pas toujours les fruits escomptés.
Le séquestre d’une partie du prix peut être un bon moyen de se prémunir du risque d’insolvabilité du garant. Cependant, le déblocage d’une partie du prix peut se révéler plus compliqué qu’il n’y paraît. En effet, dans ce type d’hypothèse, le séquestre désigné par les parties aura une responsabilité relativement lourde puisque de son intervention dépendra l’indemnisation du repreneur. La rigueur de la procédure et la neutralité absolue du séquestre sont alors fondamentales. De fait, il apparaît que cette solution reste peu usitée car le cédant n’a plus de liberté dans le placement des fonds (le prix est purement et simplement bloqué en toute ou partie) et le séquestre demandera de son côté de nombreux justificatifs et de nombreuses pièces au repreneur pour entamer le capital placé. Si le séquestre ne se juge pas compétent sur un cas particulier pour décider lui-même de verser ou non les fonds, le repreneur devra lancer une procédure ad hoc, avec tout l’aléa, la durée et le coût qu’elle peut comporter.
Enfin, l’outil de contre-garantie « phare » des cessions d’entreprises consiste en une garantie autonome à première demande. Cette garantie fonctionne de manière extrêmement simple, gage de son efficacité. Dans les faits, un établissement financier s’engage vis-à-vis du repreneur de lui verser une certaine somme, à la demande de ce dernier, et ce sans avoir à produire de justificatifs particuliers. Le critère d’autonomie est particulièrement important puisque la déconnection totale entre la cession garantie et la contre-garantie permet une rapidité d’exécution défiant toute concurrence. En revanche, cette solution n’est pas toujours du goût du cédant car ce sera à lui de se retourner contre le repreneur si celui-ci a actionné le garant de manière abusive. De plus, la garantie autonome à première demande se révèle être un des produits parmi les plus chers pour le cédant dans le panel des solutions bancaires.
Finalement, on constate que dans la question de la contre-garantie à choisir se cache la question de l’identité de celui qui devra agir en cas de problème. Dans la plupart des cas, caution ou séquestre, ce sera le cessionnaire ; car c’est à lui seul que bénéficie ces dispositifs. A l’inverse, si c’est la garantie à première demande qui est choisie, ce sera au cédant à démontrer que le versement d’une indemnisation n’est pas dû.
CE QU’IL FAUT RETENIR :
Le contrat de vente d’une entreprise n’est pas réglementé et l’acquéreur ne bénéficie en fait d’aucune garantie sur ce qu’il achète. Seul un contrat bien rédigé et bien négocié lui permettra de se prémunir contre les surprises qui l’attendent immanquablement.
Si la couverture du risque est suffisante pour garantir le repreneur au sein de la garantie, encore faut-il que les modalités d’indemnisation ("la garantie de la garantie") soient à la hauteur.
La forme de la contre-garantie est extrêmement importante et son titre « affiché » n’est pas toujours en adéquation avec son contenu réel.
