Toutefois depuis quelques années, la tendance s’inverse lentement mais durablement et la liberté contractuelle tend à trouver un espace d’expression.
Le recours à la négociation favorise en effet incontestablement le jeu de la concurrence et permet de faire émerger une offre de meilleure qualité, davantage adaptée aux besoins de l’administration et davantage protectrice des derniers publics.
Les acheteurs publics se forment à la négociation afin de parer deux écueils : vider le marché de sa substance en menant une négociation trop âpre, notamment sur le prix, et, fausser le jeu de la concurrence en ne plaçant pas les candidats sur un pied d’égalité.
La négociation au stade de la passation du marché :
Les marchés à procédure adaptée (MAPA), qui représentent aujourd’hui plus des 2/3 des marchés publics, font désormais une place importante à la négociation. Dans le cadre d’un marché à procédure adaptée, le recours à la négociation doit être expressément indiqué dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre (prix, délais, quantité et qualité des prestations ou produits) ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres.
Dans le cadre des marchés sur appel d’offres, la négociation reste en revanche marginale.
La négociation en cours d’exécution du marché :
Si l’on entend la négociation par l’établissement d’un rapport de force, on peut aisément considérer que l’attributaire dispose de la faculté d’entretenir ou de rétablir ce rapport durant toute la vie du marché.
Après avoir emporté l’obtention du marché, l’opérateur économique sera davantage dans une position d’égalité avec l’administration s’il s’agit de négocier un avenant.
Le mémoire en réclamation ou les réserves faites à un ordre de service constituent également des outils particulièrement efficaces pour permettre à l’opérateur économique de rétablir une forme d’égalité dans les rapports qu’il entretient avec l’administration : ils offrent l’avantage de forger des pièces à conviction qui se révéleront fort utiles pour négocier in fine le décompte général (remise de pénalités, prises en compte de travaux supplémentaires …), ou, en cas de différend porté devant le conciliateur ou le juge administratif.
