Par Herman Blaise Ngameni, Elève-avocat.
 
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  • 1re Parution: 20 juillet 2016

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Guide de lecture.
 

Synthèse des décrets n°2016-86 du 1er février 2016 et n°2016-360 du 25 mars 2016 relatifs respectivement aux contrats de concession et aux marchés publics.

Après des ordonnances, l’Etat français a continué l’opération d’adaptation de sa législation nationale au droit européen de la commande publique, en adoptant deux décrets relatifs d’une part aux contrats de concession (décret n°2016-86 du 1er février 2016) et d’autre part aux marchés publics (décrets n°2016-360 du 25 mars 2016).
Plus succinct, le décret relatif aux contrats de concession (I) sera présenté avant celui portant sur les marchés publics (II) qui est plus circonstancié.

I- Présentation synthétique du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

Le décret n°2016-86 du 1er février 2016 fait suite à la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 et à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 toutes relatives aux contrats de concession. Ce texte est relativement court puisqu’il a très exactement 56 articles. Avant ses dispositions, le décret vise de nombreux textes.

Titre Ier : Champ d’application
L’article 1er du décret précise que celui-ci s’applique aux contrats de concession définis dans l’ordonnance du 29 janvier 2016 et à ceux relevant du règlement européen n°1370/2007 du 23 octobre 2007.

Titre II : Passation des contrats de concession
L’article 2 définit les spécifications techniques et fonctionnelles qui font en réalité référence aux caractéristiques requises pour les concessions de travaux ou de services. L’article 3 prévoit que les concessions réservées portent sur 50% du personnel (travailleurs handicapés et défavorisés) des structures visées. L’article 4 porte sur la constitution des documents de la consultation ainsi que sur la communication avec les opérateurs économiques qui peut notamment se faire par voie électronique dans les conditions prévues dans l’article 5.
L’article 6 établit un lien entre les investissements faits et la durée du contrat de concession. La méthode d’estimation de la valeur du contrat de concession est énoncée dans l’article 7. Mais la valeur à prendre en compte est celle du moment de l’envoi de l’avis de concession ou de l’engagement de la procédure de passation par l’autorité concédante (article 8).
La détermination des règles de procédure de passation des contrats de concession apparaît dans les articles 9 à 12.

L’exigence de la consignation des étapes de la procédure de passation pour les contrats de concession dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens est prévue dans l’article 13. Les articles 14 à 16 fixent de manière précise les modalités de publicité des avis de concession. Les communications et échanges d’information entre l’autorité concédante et les opérateurs économiques doivent être conformes aux règles de l’article 17. Les délais de réception des candidatures ou des offres sont consignés dans l’article 18. Les règles d’examen des candidatures figurent dans les articles 19 (pièces à produire), 20 (pour les contrats de concession de défense ou de sécurité et pour les opérateurs économiques des pays tiers), 21 (sur la vérification des conditions liées aux capacités et aux aptitudes des candidats), 22 (sur la limitation par l’autorité concédante du nombre de candidats admis à présenter une offre), 23 (sur la communication des pièces complémentaires par les candidats). Les groupements d’opérateurs économiques peuvent se porter candidats en vertu de l’article 24.
Les articles 25 à 28 énoncent les règles qui président à l’examen des offres. L’information des candidats et soumissionnaires non retenus se fait suivant les modalités prévues dans les articles 29, 30 et 31.
L’article 32 fait référence aux hypothèses de publication de l’avis d’attribution (I) au lieu de publication de ce dernier (II) ainsi qu’au délai maximal de son envoi (III).

Titre III : Exécution des contrats de concession
Dans l’article 33, est prévu le rapport circonstancié que le concessionnaire doit produire chaque année avant le 1er juin aux fins de tenir informer l’autorité concédante dans le cadre de son droit de contrôle. Par contre, l’autorité concédante doit, avant le 1er octobre 2018, mettre à disposition des données essentielles du contrat de concession sur son profil acheteur en vertu de l’article 34.
Les modalités d’exécution du contrat de concession par des tiers apparaissent dans l’article 35. Les conditions de modification du contrat de concession sont énoncées dans les articles 36 et 37.

Titre IV : Dispositions relatives aux collectivités territoriales et à leurs groupements
L’article 38 modifie l’article R. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. Les modifications du même code par l’article 39 porte sur la création d’un chapitre préliminaire placé avant le chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la première partie, sur une nouvelle rédaction des articles R. 1411-1 et R. 1411-8.

Titre V : Dispositions relatives à l’outre-mer
Les dispositions particulières à Mayotte figurent dans l’article 40. Celles relatives à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon sont prévues dans les articles 41 à 43. Pour la Nouvelle-Calédonie, voir l’article 44. Les situations de la Polynésie française et des Îles Wallis et Futuna sont réglées respectivement par les articles 45 et 46. Les dispositions applicables dans les Terres australes et antarctiques françaises sont énoncées dans l’article 47.

Titre VI : Dispositions diverses
L’article 48 admet la possibilité de modification des seuils prévus dans le décret par un autre décret.
L’article 49 énonce que l’ordonnance du 29 janvier 2016 sur les contrats de concession ainsi que son décret d’application remplacent des textes précédents qui portaient sur des contrats de concession.
L’article 50 énonce les modifications relatives à l’article D. 213-30 du Code de l’éducation. L’article 51 modifie le Code de l’urbanisme notamment la section II du livre III de la partie réglementaire et la section III du livre III. L’article 52 modifie l’article 27 du décret du 6 décembre 2006 pris pour l’application des articles 1er, 1er-1 et 1er-2 de la loi n°97-135 du 13 février 1997 portant création de l’établissement public Réseau ferré de France en vue du renouveau du transport ferroviaire. L’article 53 procède à la modification du décret du 3 juillet 2015 relatif à la procédure d’attribution des contrats de revitalisation artisanale et commerciale (article 1er et chapitre 1er).

L’article 54 qui abroge certains textes mérite d’être cité dans son intégralité :
« Sont abrogés :
1° Les articles R. 1411-2 à R. 1411-2-2 et R. 1411-7 et le chapitre V du titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales ;
2° Les articles R.* 300-6, R.* 300-8, R. 300-9-1, R.* 300-10, R.* 300-11 et R.* 300-14 du code de l’urbanisme ;
3° Le décret no 93-471 du 24 mars 1993 portant application de l’article 38 de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relatif à la publicité des délégations de service public ;
4° Le décret no 95-225 du 1er mars 1995 pris pour l’application de l’article 41 c de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, concernant les modalités de publicité des délégations de service public ;
5° Le titre IV du décret no 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l’application de la loi no 97-210 du 11 mars 1997 relative à la lutte contre le travail illégal ;
6° Le décret no 2005-236 du 14 mars 2005 relatif au rapport annuel du délégataire de service public local et modifiant le code général des collectivités territoriales (partie Réglementaire) ;
7° Le décret no 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique »
.

Titre VII : Dispositions transitoires et finales
L’article 55 fixe la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret tous deux relatifs aux contrats de concession au 1er avril 2016, et précise que le décret sera applicable pour les concessions pour lesquelles une consultation est engagée ou un avis de concession envoyé à la publication.
L’article 56 (le dernier du texte) énumère les autorités gouvernementales chargées de l’exécution du décret.

II- Présentation synthétique du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Après les directives européennes 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014 ainsi que l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 vient compléter le dispositif juridique existant en matière de marchés publics. Après un long visa, le décret s’étale sur 189 articles qui sont très détaillés dans l’ensemble.

Première partie : Dispositions générales

Titre Ier : Champ d’application
Pour cerner le champ d’application du décret, il faut se référer aux articles 1er (exclusion des marchés publics de défense ou de sécurité), 2 (règles particulières pour certaines institutions et organismes) et 3 (sur l’établissement des critères ou des restrictions spécifiques par les acheteurs).

Titre II : Préparation du marché public
L’acheteur peut procéder à des études et échanges préalables avec les opérateurs économiques dans les conditions prévues dans l’article 4. Il doit par contre veiller à ce que la participation d’un opérateur économique à la préparation du marché public ne fausse pas la concurrence (article 5). Les règles concernant les spécifications techniques sont présentées de manière circonstanciée dans les articles 6, 7, 8 et 9. Celles portant sur les labels figurent dans l’article 10 alors que l’article 11 se focalise sur les moyens de preuve de la conformité aux spécifications techniques (rapport d’essai, certification et autres moyens de preuve).
L’article 12 permet de comprendre l’importance que revêt l’allotissement dans le cadre des marchés publics.
Les articles 13 et 14 précisent les règles concernant les marchés publics réservés.
Les marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT doivent être conclus par écrit comme l’énonce l’article 15. L’article 16 porte sur la durée du marché public alors que les articles 17 à 19 règlementent les prix.

Titre III : Passation du marché public
Le calcul de la valeur estimée du besoin se fait selon les modalités bien définies dans les articles 20 à 23. L’article 24 précise, suite à l’article 40 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics, que lorsqu’un marché public atteint le seuil de 100 millions d’euros HT sa procédure de passation doit être précédée d’une évaluation du mode de réalisation du projet.
Les procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs sont prévues dans l’article 25 et celles relatives aux entités adjudicatrices figurent dans l’article 26.
La procédure adaptée porte essentiellement sur les marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée (article 27), sur les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques (article 28) et sur les marchés publics de services juridiques de représentation (article 29).

L’article 30 fait clairement allusion aux marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables. L’avis d’appel à la concurrence tourne autour de l’avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs (article 31), de l’avis périodique indicatif des entités adjudicatrices (article 32) et des avis de marché (articles 33 à 35). L’article 36 fixe les modalités de publication des avis d’appel à la concurrence. Après l’appel à la concurrence, les opérateurs économiques intéressés sont invités par l’acheteur à confirmer leur intérêt relatif à un marché public dans les conditions énoncées dans l’article 37. Il est fait allusion aux documents de la consultation dans les articles 38 (leur définition) et 39 (leur mise à disposition au profit des opérateurs économiques). Les règles relatives aux communications et échanges d’informations par voie électronique sont énoncées dans les articles 40 à 42.

Les délais de réception des candidatures et des offres sont consignés dans l’article 43. L’article 44 pose les conditions de participation des candidats aux marchés publics. Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics comme prévu par l’article 45. Aux termes de l’article 46, les entités adjudicatrices peuvent établir et gérer un système de qualification d’opérateurs économiques. L’acheteur peut réduire le nombre de candidat conformément à l’article 47. Les règles qui président à la présentation des candidatures figurent dans les articles 48 et 49. Les articles 50 à 54 sont consacrés aux documents justificatifs et autres moyens de preuve qui peuvent être demandés aux candidats. Pour vérifier les conditions de participation des candidats, l’acheteur observe les modalités déterminées par l’article 55. L’invitation des candidats sélectionnés est prévue dans l’article 56.

Pour la présentation des offres, il faut se référer à l’article 57. La présentation des variantes peut se faire dans les conditions prévues dans l’article 58. L’acheteur examine les offres comme prévu dans l’article 59 avant de gérer la problématique de celles qui sont anormalement basses dans le respect des dispositions de l’article 60. L’article 61 est consacré aux offres contenant des produits originaires des pays tiers pour les marchés publics de fournitures des entités adjudicatrices. Les règles d’attribution du marché émanent des articles 62 à 64.

L’article 65 dispose que les règles liées aux délais du chapitre V qui portent sur le déroulement des procédures formalisées s’appliquent sans préjudice de l’application des dispositions de l’article 43 (délais de réception des candidatures et des offres). L’article 66 définit la notion d’appel d’offres. Les articles 67 et 68 sont consacrés à l’appel d’offres ouvert ; et les articles 69 et 70 à l’appel d’offres restreint. Pour la procédure concurrentielle avec négociation , il faut consulter les articles 71 à 73. La procédure négociée avec mise en concurrence préalable est énoncée dans l’article 74. Le dialogue compétitif est réglementé dans les articles 75 et 76. L’article 77 est consacré aux marchés publics à tranches. Les accords-cadres sont règlementés par les articles 78 à 80. Les articles 81 à 83 réglementent le système d’acquisition dynamique. Les enchères électroniques sont prévues dans les articles 84 et 85 alors que pour les catalogues électroniques, il faut consulter les articles 86 et 87. Les articles 88 et 89 sont consacrés aux concours.

L’article 90 porte sur les marchés publics de maîtrise d’œuvre. Dans la catégorie des marchés publics globaux, il y a les marchés publics de conception-réalisation (article 91) et les marchés publics globaux de performance (article 92). Les règles portant sur les partenariats d’innovation sont énoncées dans les articles 93 à 95. Les marchés publics relatifs à l’achat de véhicules à moteur font l’objet d’une règlementation particulière (article 96). L’article 97 est consacré aux marchés publics réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux.

La procédure de passation des marchés peut être abandonnée comme le prévoit l’article 98. L’information des candidats et soumissionnaires se fait dans les conditions prévues dans les articles 99 et 100. Sur la signature du marché public, il faut se référer aux articles 101 à 102. L’article 103 porte sur la notification du marché public. L’avis d’attribution du marché est réglementé par l’article 104. Il peut arriver que les pouvoirs adjudicateurs soient amenés à rédiger un rapport de présentation des procédures menées dans les conditions énoncées par l’article 105. L’article 106 fait allusion aux informations conservées par les entités adjudicatrices. L’article 107 est relatif aux conditions d’accès aux données essentielles des marchés publics, alors que l’article 108 porte sur la durée de conservation des dossiers de marchés publics.

Titre IV : Exécution du marché public
L’article 109 précise le champ d’application des articles 110 à 131 qui portent sur l’exécution financière des marchés publics.
Les avances occupent une place importante dans le chapitre sur l’exécution financière des marchés publics puisque leur réglementation est énoncée dans les articles 110 à 113. L’article 114 fait référence aux acomptes. Le régime des paiements est présenté de manière circonstanciée dans les articles 115 à 121. Les articles 122 à 124 sont consacrés à la retenue de garantie alors que les autres garanties sont prévues dans les articles 125 et 126. La règlementation de la cession ou nantissement des créances apparaît dans les articles 127 à 131. L’article 132 fait référence à l’intervention de la Banque publique d’investissement qui peut accorder des avances de trésorerie.
Le régime de la sous-traitance est consigné dans les articles 133 à 137.
Le contrôle du coût de revient des marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics est prévu dans l’article 138.
Les règles qui président à la modification des marchés publics sont énoncées dans les articles 139 et 140.
L’article 141 fait allusion à l’Observatoire économique de la commande publique.
En cas de litige concernant l’exécution des marchés publics, un règlement amiable des différends est prévu dans l’article 142.

Deuxième partie : Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat

L’article 143 apporte une précision sur l’étendue des règles auxquelles sont soumis les marchés de partenariat, alors que l’article 144 est consacré à la détermination de leur durée.
L’instruction du projet de marché de partenariat se fait selon des règles strictes qui figurent dans les articles 145 à 150. Les conditions de recours au marché de partenariat sont prévues aux articles 151 et 152. Les avis et autorisations préalables pour le lancement de la procédure de passation des marchés de partenariat sont énoncés dans les articles 153 à 155.

Il existe un accord préalable à la signature des marchés de partenariat comme prévu dans l’article 156, tout en sachant que l’article 157 fait référence à la signature du marché proprement dite. Sur les dispositions particulières relatives à la conception d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, il faut consulter l’article 158.
L’article 159 pose les règles de financement du projet de marché de partenariat. Dans l’article 160, il est fait allusion à la participation au capital du titulaire. Pour la rémunération du titulaire, il faut s’appuyer sur les règles énoncées par les articles 161 et 162.

Dans le cadre de l’exécution des marchés de partenariat, des règles particulières concernant les petites et moyennes entreprises sont prévues dans l’article 163. L’article 164 apporte une précision sur le délai de paiement des prestations fournies au titulaire du marché de partenariat. Les articles 165 et 166 portent sur le suivi et le contrôle de l’exécution du marché de partenariat.

Troisième partie : Dispositions relatives à l’outre-mer

L’article 167 contient les dispositions générales applicables à l’outre-mer.
Des dispositions particulières sont prévues pour Mayotte (article 168), pour Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon (articles 169 à 171), pour la Nouvelle-Calédonie (article 172), pour la Polynésie française (article 173), pour les Îles Wallis et Futuna (article 174), pour les Terres australes et antarctiques françaises (article 175).

Quatrième partie : Dispositions diverses

L’article 176 énumère les articles du décret qui sont applicables aux contrats de crédit-bail. L’article 177 précise que les seuils mentionnés dans le décret peuvent être modifiés par décret. L’article 178 dispose que dans toutes les dispositions réglementaires en vigueur, pour les contrats passés en application du décret, les références à certains textes s’entendent comme faisant allusion à l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics et au décret lui-même, pour autant que lesdits contrats eussent relevé du champ d’application de ces dispositions avant l’entrée en vigueur du présent décret. Certains textes sont modifiés par le décret en l’occurrence, le Code général des collectivités territoriales (article 179), le Code de justice administrative (article 180), le Code de procédure civile (article 181), le Code de l’urbanisme (article 182), le décret n°2013-269 du 29 mars 2013 (article 183), le décret n°2013-1211 du 23 décembre 2013 (article 184), le décret n°2015-815 du 3 juillet 2015 (article 185), le décret n°2016-247 du 3 mars 2016 (article 186). D’autres textes sont aussi modifiés par l’article 187 ; notamment le décret n°58-15 du 8 janvier 1958, le décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005, le décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, le décret n°2007-590 du 25 avril 2007, n°2009-243 du 2 mars 2009, le décret n°2009-245 du 2 mars 2009, le décret n°2012-1093 du 27 septembre 2012, n°2015-815 du 3 juillet 2015, le Code général de la propriété des personnes publiques, le Code général des collectivités territoriales et le Code de la santé publique.

Cinquième partie : Dispositions finales

L’article 188 dispose que l’ordonnance du 23 juillet 2015, ainsi que le décret entrent en vigueur le 1er avril 2016. Mais, le même article apporte aussi des précisions sur l’application du décret à certains marchés dès son entrée en vigueur.
L’article 189 (le dernier du texte) énumère les autorités gouvernementales chargées de l’application du décret.

Herman Blaise Ngameni
Docteur en droit public de l’Université d’Auvergne
Elève-avocat

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