L’impact des nouvelles règles de la médiation sur le recouvrement amiable et judiciaire (750-1 du CPC).

Voici exposés les points développés :

Les textes desquels sont issus les règles nouvelles :

Depuis la loi du 8 février 1995 qui introduit la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle dans le corpus législatif français, il n’y a pas eu de textes majeurs jusqu’en 2016 ou se succèdent deux lois et leurs deux décrets d’application :
 Entre 1995 et 2016 des règlements européens ont poussé les Etats au développement des MARD, même si les professionnels du droit, de leur côté, freinaient des 4 fers ;
 La loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016 ;
 La loi de programmation et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 ;
 Le décret du 19 novembre 2019 ;
 Le décret du 25 février 2022.

Ces derniers textes introduisent la médiation obligatoire et renforcent l’offre de médiation judiciaire dans le droit processuel.

 Coexistent trois types de médiation :
Le processus de médiation conventionnelle, le processus de médiation judiciaire et le processus de tentatives de médiation obligatoire.

Pour rappel :
 La médiation conventionnelle nait de la volonté des parties, soit en amont du litige convenue dans une clause de médiation, soit lors de la survenue du litige d’un libre et volontaire commun accord de toutes les parties.
 La médiation judiciaire est une médiation qui nait lors d’une procédure judiciaire sur proposition du juge ou, sur injonction du juge.
 La tentative de médiation préalable obligatoire (TMPO) est issue d’une obligation légale. C’est le cas spécifique de la tentative de médiation en matière de recouvrement de créances inférieures à 5 000 € les conflits et troubles anormaux de voisinage.

 Quel impact ou quel apport constitue l’introduction de la médiation dans les processus de recouvrement amiable et judiciaire ?

En matière de recouvrement amiable, l’impact est faible.
Coexistent aujourd’hui deux modèles amiables : les diligences traditionnelles et la médiation. Les deux modèles sont très différents l’un de l’autre. La médiation n’a pas vocation à supplanter les process traditionnels internes aux entreprises. La médiation vient en soutient des process traditionnels.

En matière de recouvrement judiciaire, l’impact est bien plus important ; tantôt la loi impose la tentative de médiation avant de saisir le juge, tantôt elle laisse au juge la possibilité de proposer la médiation voire d’enjoindre les parties à rencontrer un médiateur.

Plus précisément, le recouvrement de créances inférieures à 5 000 € oblige la réalisation d’une TMPO sauf dispense ou exception.
Pour le recouvrement des créances supérieures à 5 000 € ou des créances inférieures à 5 000 € dispensées ou exceptées de TMPO, le juge peut enjoindre les parties de rencontrer un médiateur.

1. L’impact de la médiation dans le recouvrement amiable.

L’impact est faible. Deux modes amiables coexistent. Ils sont différents dans leur acception et leur processus.

La notion même du mot « amiable » est différente en matière de recouvrement amiable et en matière de médiation.

Dans le champ lexical du juriste, le recouvrement amiable s’oppose au recouvrement judiciaire.

Ici le mot « amiable » à pour synonyme le mot « extra-judiciaire ».
Soit le recouvrement est amiable soit il est judiciaire.

Pour le médiateur, même si la médiation est de nature conventionnelle (volontaire), légale (obligatoire) ou judiciaire (initié pendant le procès), elle est toujours extra-judiciaire.
La médiation tient le procès en l’état. Pendant la médiation le procès est suspendu.

La médiation est un mode amiable de règlement des différends. En médiation le mot « amiable » à pour synonyme l’expression « compréhension des positions en vue de solutions mutuellement satisfaisantes ».

Les process amiables traditionnels sont differents du process de mediation.

Les process amiables dits traditionnels, assimilés à des process extra-judiciaires sont des actions initiées unilatéralement par l’une des parties, ou son mandataire qui représente ses intérêts et dont le contenu est fortement comminatoire.
L’objectif vise à satisfaire les demandes de l’une des parties en dehors du prétoire.

En médiation, le process est orchestré par un tiers, impartial, neutre et indépendant ne représentant aucune des parties. La démarche même impulsée par l’un devient conjointe, acceptée par toutes les parties. Sans accord des toutes les parties pas de processus de médiation.
Le processus de médiation favorise la mise en lien et l’échange des points de vue menant à un accord mutuellement satisfaisant, réalisable et pérenne.

2. L’impact de la médiation dans le recouvrement judiciaire.

L’impact est présent à deux niveaux :
Au niveau pré-judiciaire, avant la saisine du juge avec la Tentative de Médiation Préalable Obligatoire (TMPO).
Au niveau judiciaire, après la saisine du juge, avec l’injonction de rencontrer un médiateur.

A. Principe et champ d’application de la TMPO article 750-1 du CPC.

L’article 750-1 CPC est rédigé comme suit :« A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou… ».

L’article 750-1 CPC situé dans le livre 2 titre 1 du CPC relatif aux dispositions particulières au TJ ne concerne que les actions en justice menées devant le TJ.
La TMPO n’est donc pas obligatoire préalablement à la saisine d’une autre juridiction comme le Tribunal de commerce.

« La demande en justice… »

Si la partie n’a pas l’intention d’aller en justice l’obligation ne s’applique pas.
La TMPO s’adresse à toutes les procédures et notamment aux procédures écrites et orales devant le tribunal judiciaire.
Quelles sont les demandes en justice concernées ?
Les assignations ? oui, toutes les assignations au fond (procédures orales ou écrites) et les assignations en référé (arrêt cour de cassation Civ. 2e, 4 avr. 2022, F-B, n° 20-22.886)
Les requêtes contentieuses ? Oui, y compris l’injonction de payer ? par principe oui. Ainsi, la requête en injonction de payer déposée au Tribunal Judiciaire est soumise à l’obligation de la TMPO. En effet, la lecture combinée des articles 1407 du CPC renvoyant à l’article 57 du CPC lequel renvoie à article 54 du CPC faisant expressément référence à la TMPO de l’article 750-1 CPC le confirme.

« …Doit être précédée… »
Cela signifie que la tentative est obligatoire et pas optionnelle.
Cela signifie que la tentative doit être faite avant de délivrer au débiteur l’assignation ou avant de déposer la requête. Une TMPO réalisée entre la date de signification de la demande et la date d’audience ou dans l’attente de l’ordonnance n’est pas régulière.

« …Aux choix des parties… »
Dans la réalité la partie la plus diligente, celle qui en a le plus intérêt, généralement le créancier actionnera le processus. Toutefois, la TMPO ne concerne pas uniquement les litiges de recouvrement de créances. Son objet est plus large et touche les litiges qui « tendent au paiement de somme d’argent » englobant les litiges de contestation de paiement, ou le remboursement d’une somme d’argent.

« …Une tentative de… »
Qu’est-ce qu’une tentative de médiation satisfaisante pour le juge et pour le destinataire ?
 Sur le fond : il est demandé de faire une tentative pas une médiation, le texte est silencieux sur le contenu de la tentative.
Toutefois, les textes et les pratiques existantes sur la TMFPO, la procédure nouvelle d’injonction rencontrer un médiateur de l’article 127-1 du CPC amènent à la conclusion que la TMPO est une formalité dont le contenu doit être explicite et complet sur l’objet, le déroulement et le coût de la médiation.
Les modalités de la tentative doivent avoir un seul but : atteindre son destinataire, un seul objectif informer de manière la plus complète pour que son destinataire puisse répondre de manière éclairée et libre à l’invitation qui lui est faite.
 Sur la forme : le texte est silencieux
Conformément à l’article 9 du CPC, il revient au demandeur de démontrer qu’il a réalisé la démarche.
Même si l’article 54 nouveau alinéa 3 du CPC prévoit une simple mention des diligences dans la demande en justice cela ne parait pas suffisant au regard de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, laquelle précise que « le juge doit pouvoir vérifier la réalité de la formalité ».
Il apparait indispensable de matérialiser la TMPO par un « instrumentum ».

« …Paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euro… »
Les dispositions de l’article 35 et suivants du CPC relatifs à la valeur des prétentions s’appliquent. Leur mise en œuvre peut s’avérer complexe :
 Selon que les demandes sont fondées sur des faits différents ou non, connexes ou non,
 Selon qu’il y a un ou plusieurs défendeurs, un ou plusieurs titres objet de la demande,
 Selon que la demande est fondée sur un montant indéterminé ou des demandes déterminées avec des demandes non chiffrées,
Le risque de se tromper est important et la tentation de gonfler ou manipuler arbitrairement la demande chiffrée dangereuse.

- les sanctions au défaut de réalisation de la TMPO :
Il s’agit d’une sanction à double détente :
La première est édictée à l’article 750-1 CPC : « A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office »
La seconde est édictée à l’article 54 CPC qui dispose qu’est entachée de nullité, la demande initiale qui ne « mentionne pas les diligences de la tentative de médiation ».
La partie fautive ne pourra pas régulariser ses manquements en cours de procédure. Aussi à défaut de réalisation de la formalité il y aura rejet de la demande en cas d’irrecevabilité et nullité de l’acte de demande en justice en cas de défaut de mention.
Enfin, attention au risque de prescription de la créance.
Si l’article 2241 Code civil dispose que la demande en justice suspend le délai de prescription, …. jusqu’à la fin de l’instance, l’article 2243 du Code civil précise que l’interruption du délai de prescription en cas de rejet (en raison de son irrecevabilité par exemple) de la demande est non avenu.

B. Les dispenses et les exceptions limitent le champ d’application de la TMPO.

Il convient de ne pas s’arrêter aux impressions d’une première lecture. Après relecture et au regard des imprécisions des textes, les risques d’erreur possibles sont bien réels.

Sur les 5 dispenses de l’article 750-1 CPC, une particulièrement doit retenir l’attention des acteurs du recouvrement : la 3e

« 3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste soit aux circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant qu’une décision soit rendue non contradictoirement soit à l’indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ».

Ce troisièmement édictent plusieurs dispenses :
« …un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste ». C’est ce qui a fait dire à certains que les assignations en référé ne sont pas concernées. Un récent arrêt de la Cour de cassation confirme que les assignations en référé sont soumise à la TMPO.

« … circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative » notion ô combien floue et donc sujette à l’appréciation discrétionnaire du juge. Par ailleurs il faut démontrer les circonstances et il faut que le juge partage votre raisonnement…

« …circonstances de l’espèce… nécessitant qu’une décision soit rendue non contradictoirement… » C’est ce qui fait dire à certains que la procédure d’injonction de payer civile en est dispensée.
Après lecture de l’article 17 du CPC, il semble qu’il existe deux cas d’exception au principe du contradictoire : « Lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie ». Or, l’injonction de payer appartient au premier cas d’exception au contradictoire et non au deuxième dixit L’article 57 CPC : « la requête saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé ». La dispense de l’article 750-1 CPC ne s’appliquerait pas à la procédure d’injonction de payer qui reste soumise à la TMPO.

« …soit à l’indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige » attention un décret du 11 octobre 2021 est venu stopper net la pratique des avocats qui avaient crus pouvoir contourner l’obligation de l’article 750-1 CPC, en intégrant dans leurs assignations la demande de désignation d’un conciliateur. Un décret du 11 octobre 2021 est venu modifier l’article 820 alinéa 1 CPC et rappeler l’obligation de réaliser une TMPO avant la saisine du juge.

Les exceptions de l’article 3 de la loi du 23 mars 2019.

L’article 3 de la loi du 23 mars 2019 a expressément exclu la TMPO pour les litiges en matière de crédit à la consommation ou les litiges en matière de crédit immobilier de l’article L.314-26 du code de la consommation.

Toutefois le décret d’application instituant l’article 750-1 du CPC a fait planer un doute dans les esprits en ne reprenant pas cette exclusion. La DACS du ministère de la justice (FAQ DACS février 2020, II, page 7) est venue supprimer tous les doutes en confirmant que cet article, toujours en vigueur, s’applique même si cette exception ne figure pas au pied de l’article 750-1 CPC.

En cas d’incertitude sur le champ d’application de la TMPO ou de dispense de la TMPO, et compte tenu des sanctions couperets il est plus prudent de s’abstenir de se dispenser de la TMPO et de réaliser la formalité.

C. La mise en œuvre pratique de la TMPO.

Ou comment traduire et mettre en pratique les dispositions théoriques des textes.
La mise en œuvre de la TMPO oblige à trouver les réponses appropriées à certaines questions et ce même dans le silence des textes.

Qui peut faire la TMPO ?
Le médiateur.
Le texte initial de l’article 4 de la loi de programmation du 23 mars 2019 renvoie à l’article 21 de la loi de 9 février 1995.
Le médiateur est un tiers qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence, diligence… et depuis le 21 décembre 2021 (article 45 loi dans la confiance dans l’institution de la justice) avec indépendance.
Donc attention au choix du médiateur pour éviter les conflits d’intérêts. Les avocats ou les huissiers de justice (commissaires de justice) travaillant de manière habituelle pour un client ne peuvent pas réaliser leurs TMPO.

Quand faire la TMPO ?
A quel moment insérer la TMPO dans les process amiables traditionnels ? Avant ou après la mise en demeure ? A la place de la mise en demeure ?
Chacun jugera l’opportunité de proposer plus tôt que tard une médiation.
Combien de temps avant la saisine du juge ?
Son caractère préalable à la demande en justice suppose qu’elle ne peut pas être trop éloignée de la date de saisine du juge.

Comment se matérialise la TMPO ?
Le texte est silencieux.
La tentative de médiation peut être perçue comme une formalité obligatoire (la Cour de cassation dans un arrêt récent emploie la terminologie de formalité).
Un instrumentum parait être le minimum requis.

Quel est le délai de réponse accordé au destinataire de la TMPO ?
Le texte est silencieux.
Au regard de la pratique et des textes des procédures judiciaires, cela implique un délai dit raisonnable afin qu’il ne soit pas contesté par les parties et les juridictions, à minima 15 jours.

Combien coûte la TMP et qui la prend en charge ?
Le coût de la TMPO est libre. Chaque médiateur proposera sa tarification.
Avant toute saisine du juge les frais engagés sont à la charge du demandeur.
Toutefois, le créancier pourra demander au juge de mettre à la charge du débiteur le coût avancé en vertu de l’article L111-8 CPCE alinéas 2 et 3.

Et après la TMPO que se passe-t-il ?
Soit le destinataire refuse l’invitation à entrer en médiation et le médiateur délivre au demandeur une attestation mentionnant ses diligences à fournir au juge. (La preuve, toujours la preuve).
Soit le destinataire reste silencieux et averti que cela équivaut à un refus, le médiateur peut délivrer au demandeur une attestation mentionnant ses diligences à fournir au juge.
Soit le débiteur accepte l’invitation à entrer en médiation alors le médiateur revient vers le créancier pour solliciter son accord pour entrer en médiation.

La TMPO est une formalité obligatoire pour le créancier qui veut assigner.
Mais la Tentative de médiation n’est pas la médiation
Le créancier est-il obligé d’accepter d’entrer en médiation si le destinataire accepte l’invitation ?
Doit-on considérer que le créancier a accepté par anticipation d’aller en médiation avant l’envoi de la tentative ?
La réponse est clairement non, la tentative de médiation est une formalité obligatoire, la médiation n’est pas obligatoire. Selon un principe fondamental de la médiation, chacune des parties est libre d’entrer, rester ou sortir de médiation.
C’est pourquoi si le débiteur venait à accepter l’invitation à entrer en médiation, le médiateur doit revenir vers le créancier pour recueillir son accord pour entrer en médiation. En cas de refus du demandeur, le médiateur envoie aux deux parties une attestation d’échec de la tentative de médiation.

D. L’Injonction de rencontrer un médiateur imposée par le juge.

Le législateur poussé par les pouvoirs publics introduit l’offre de médiation à chaque étape du processus judiciaire, donnant la possibilité aux juges et aux parties d’orienter le règlement du litige vers la voie amiable.
Les juges fortement poussés par le ministère de la justice mais aussi de plus en plus nombreux à se former à la médiation et nombreux à être convaincus des vertus de la médiation parfois mieux adaptées qu’un procès proposent ou enjoignent les parties de rencontrer un médiateur avant tout jugement.
Aujourd’hui à côté de la TMPO on constate, dans les juridictions, la généralisation de la procédure d’injonction de rencontrer un médiateur dans le but de s’informer sur l’objet et le déroulement d’une médiation. Cette injonction tout comme la TMPO a pour but : l’information et la proposition d’entrer en médiation.

E. Le champ d’application de l’injonction de rencontrer un médiateur.

 Elle résulte de l’articulation des articles 127, 127- 1 et 131-1 du CPC.
 L’injonction de rencontrer un médiateur concerne toutes les juridictions TJ, TC, Prud’hommes, CA …, contrairement à la TMPO qui ne concerne que les actions menées devant le TJ.
 L’injonction de rencontrer un médiateur concerne tous les litiges hors champ de l’article 750-1 CPC, donc les créances supérieures à 5 000 €.

F. La mise en œuvre de l’injonction de rencontrer un médiateur.

 Quand et comment se passe l’injonction de rencontrer un médiateur ?
Lors de la première audience, le juge propose aux parties de régler le litige à l’amiable par la voie de la médiation. Même si les deux parties refusent la proposition, le juge peut enjoindre les parties à rencontrer un médiateur.
Le juge rend une ordonnance d’injonction et de désignation du médiateur et l’adresse aux parties et à leurs conseils.
Le médiateur organise l’information sur la médiation.
Pendant ce temps, le dossier judiciaire est renvoyé à une audience ultérieure, généralement 3 mois.
Au terme de l’information, le médiateur recueille le consentement des parties. Si les parties acceptent la médiation elle commence dès la signature des conventions d’entrée en médiation et de financement de la médiation. Si les parties refusent la médiation le médiateur en informe le juge qui reprend la procédure judiciaire là où elle s’est arrêtée.

 La TMPO et l’injonction de rencontrer un médiateur ont le même objectif
Informer les parties sur l’objet et le déroulement de la médiation et les inviter à régler leur litige en dehors de tout procès, par la voie de la médiation.

Systématiser la TMP à tous les litiges quels que soient leurs natures ou leurs montants permet d’éviter de perdre du temps durant le procès et d’éviter l’injonction.
La TMP réalisée avant la saisine du juge permet de justifier à l’audience que la démarche de rencontrer un médiateur a déjà été faite, que l’information a été dispensée et que la partie adverse a déjà refusé d’aller en médiation.

Pour conclure.

 Les textes nouveaux relatifs au développement de la médiation ont un impact certain sur les modalités de recouvrement amiable et judiciaire.
 La médiation vient se placer à côté des process internes, à côté de la procédure judiciaire, elle n’a pas vocation à les remplacer.
 Sa spécificité demandant l’intervention d’un professionnel de la médiation, indépendant et neutre est une offre supplémentaire à proposer au créancier.
 Pourquoi ne pas en faire un atout ? en restant maitre de sa mise en œuvre et de vos procédures de recouvrement amiable et judiciaire.