Les caractéristiques du contrat de bail à construction.

Le bail à construction est un contrat à manipuler avec précaution. Hormis quelques dispositions d’ordre public, le contenu du contrat de bail à construction est soumis à la liberté contractuelle. Sachant qu’il peut permettre des opérations diverses visant un immeuble (telle qu’une cession de terrain), la rédaction sera particulièrement minutieuse et le régime fiscal étudié au préalable. Le présent article a pour objet de synthétiser les principales caractéristiques du contrat de bail à construction et de donner quelques conseils.

Bail à construction
Définition -> Article L251-1 du Code de la construction et de l’habitation (CCH) : « Constitue un bail à construction le bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail (…) »

-> Principales différences avec le bail emphytéotique : le preneur du bail emphytéotique peut construire mais n’y est pas obligé et la destination (activité qui sera réalisée) du bail ne peut être limitée (alors que le bail à construction peut prévoir une clause encadrant l’activité)
Régime juridique -> Article L251-8 du CCH : « Les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article L251-3, ainsi que celles de l’avant dernier alinéa de l’article L251-5 sont d’ordre public »

-> Capacité : « Le bail à construction est consenti par ceux qui ont le droit d’aliéner et dans les mêmes conditions et formes » (article L251-1 du CCH)
Possibilité pour les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) d’être preneur d’un bail à construction (article L214-36 du Code monétaire et financier)

-> Obligation de construction du preneur : « le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur »

-> Entretien des constructions (article L251-1 du CCH)

-> Durée : « Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction » (article L251-1 du CCH)

-> Paiement du loyer : en vertu de l’article L251-6 du CCH, loyer classique en espèces ou en nature (remise d’immeubles/fractions d’immeubles/titres)

-> Paiement des charges taxes et impôts : « Le preneur est tenu de toutes les charges, taxes et impôts relatifs tant aux constructions qu’au terrain » (article L251-4 du CCH)
Droits du preneur -> Article L251-3 du CCH : « Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier.
Ce droit peut être hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué ; il peut être saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Le preneur peut céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société. Les cessionnaires ou la société sont tenus des mêmes obligations que le cédant qui en reste garant jusqu’à l’achèvement de l’ensemble des constructions que le preneur s’est engagé à édifier en application de l’article L251-1. Le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail
 »
Formalisme -> Publication du bail à la publicité foncière

-> Acte authentique (attention, l’article 710-1 du Code civil - en vigueur en 2011 - précise que « Le dépôt au rang des minutes d’un notaire d’un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d’écriture et de signature, ne peut donner lieu aux formalités de publicité foncière »)
Fin du bail -> Constructions en fin de bail (selon les stipulations du contrat) :
o Article L251-2 du CCH : à défaut de précision dans le contrat, les constructions sont la propriété du bailleur en fin de bail sans indemnité ;
o Clause prévoyant que les constructions sont la propriété du bailleur en fin de bail avec indemnité ;
o Possibilité de prévoir une cession du terrain (et donc, les constructions restent la propriété du preneur) au preneur en fin de bail ;
o Clause prévoyant que le terrain sera récupéré nu de toute constructions

-> Article L251-6 du CCH : « Les servitudes passives, autres que celles mentionnées au quatrième alinéa de l’article L251-3, privilèges, hypothèques ou autres charges nées du chef du preneur et, notamment, les baux et titres d’occupation de toute nature portant sur les constructions, s’éteignent à l’expiration du bail (L. no 2014-366 du 24 mars 2014, art. 113-I) "sauf pour les contrats de bail de locaux d’habitation" »
Quelques éléments de fiscalité (à approfondir pour ce type d’opération) -> Pendant le bail à construction : loyers en espèces ou en immeubles/titres : IR ou IS selon les cas

-> Possibilité de solliciter l’étalement de l’imposition de la remise d’immeubles/titres (article 33 ter I du CGI)

-> En fin de bail : en cas d’accession aux constructions par le bailleur sans indemnité (article 33 ter du CGI) :
o Pas d’imposition si le bail est au moins égal à 30 ans ;
o « Lorsque la durée d’un bail à construction est comprise entre dix-huit et trente ans, le revenu brut foncier correspondant à la valeur des constructions remises sans indemnité au bailleur en fin de bail est égal au prix de revient de ces constructions, sous déduction d’une décote égale à 8% par année de bail au-delà de la dix-huitième » (article 2 sexies de l’annexe 3 du CGI)
Quelques conseils pratiques -> Condition suspensive d’obtention du permis de construire

-> Clause d’autorisation préalable par le bailleur de constructions non prévues au permis de construire initial

-> Clause de résiliation de plein droit à détailler (violation du permis, impayé, défaut d’entretien, etc.)

-> Clause encadrant l’activité du preneur

-> Clause de pénalités selon le planning de la construction (délai de retard de construction)

-> Clause souscription dommage ouvrage/assurance immeuble, garantie d’achèvement, responsabilité civile professionnelle

-> En cas de contentieux, attention à la publication des actes judiciaires au service de la publicité foncière

-> En présence d’une clause prévoyant la vente du terrain au preneur, il conviendra de remplir la déclaration d’intention d’aliéner (purge de la préemption)

Jonathan Durand
Donato Sirignano
Avocats au Barreau de Paris
contact chez jonathandurandavocat.com

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