En 2015, la prévention, dans le droit OHADA des entreprises en difficulté, a connu une ambitieuse réforme. Un début de contractualisation de la restructuration des entreprises peut être relevé. L’adoption de la conciliation, ainsi que la révision de la procédure du règlement préventif s’inscrivent dans la droite ligne de cette ambition. Cependant, il peut être regretté que la réforme ne soit pas allée loin dans cette entreprise en assouplissant le régime de la cessation des paiements. Toute chose susceptible de défavoriser non seulement la contractualisation du traitement des difficultés des entreprises (I), mais aussi la sauvegarde de ces dernières eu égard au contexte socio-économique et politique africain (II) ; d’où la nécessité d’un assouplissement (III).
I. Un régime défavorable à la contractualisation du traitement des difficultés des entreprises.
Il est vrai, d’une part, que le droit OHADA est relativement jeune (créé par le traité du 17 oct. 1993 à Port-Louis - Île Maurice). A cet égard, il peut être supposé qu’il soit à un stage expérimental, dans un processus d’organisation. Cependant, d’autre part, il semble nourrir l’ambition d’être actif à l’échelle internationale ; dès lors il se doit d’être à la hauteur de cette ambition. Le législateur de 2015 a tenu compte de cette nécessité en prévoyant, dans le nouvel Acte uniforme des procédures collectives, un titre qui régit les procédures impliquant le droit OHADA et un droit étranger. Une telle prévision n’existait pas dans l’ancien Acte uniforme (1998). Il est incontestable aujourd’hui que la tendance internationale du droit de l’insolvabilité s’oriente vers la négociation entre le chef d’entreprise et ses créanciers en amont de la cessation des paiements. Naguère empreint d’ordre public, ce droit de l’insolvabilité laisse progressivement la place aux voix réhabilitées des créanciers. La question se pose dès lors de savoir si le législateur OHADA ne devrait pas privilégier davantage l’implication des créanciers dans le redressement des entreprises ? Les créanciers peuvent jouer un rôle important au sein et en dehors de la masse (comité des créanciers).
Le droit des entreprises en difficulté, à l’échelle internationale, s’est engagé dans une ère de prévention, mais non de traitement, ce qui est une vision pragmatique. La négociation peut intervenir aussi bien en phase amiable qu’en phase judiciaire, ou dans un cadre mixte. Dans ce contexte, le judiciaire peut être mis au service de l’amiable - l’accord négocié peut être adopté judiciairement -, tout comme l’amiable peut être mis au service du judiciaire - l’accès à une procédure judiciaire peut être conditionné par le passage par une procédure amiable (comme une sauvegarde accélérée en France : art. L.628-1, c. com). Dans une telle interdépendance, la flexibilité est importante, et c’est en ce sens que l’assouplissement du régime de la cessation des paiements pourrait jouer un rôle en droit OHADA. En son état actuel, la prévention ainsi que le traitement curatif des difficultés des entreprises en droit OHADA sont entourés de beaucoup de règles d’ordre public, tels l’unanimité de l’accord de conciliation, l’effet couperet de la cessation des paiements.
Partant de cette rigueur, il serait peu dire que la prévention n’a de sens que lorsque l’entreprise est in bonis, dans la mesure où l’apparition de tout état de cessation des paiements ferme automatiquement les portes de la conciliation et du règlement préventif, donc de la négociation amiable. Or, une entreprise peut être victime d’une difficulté passagère, d’un évènement malheureux, d’une conjoncture momentanément difficile, ou même d’une maladresse de gestion, ce qui ne signifie pas qu’elle ne peut plus se relever. Placer cette entreprise en traitement judiciaire peut, certes, être bénéfique à certains égards, mais prévenir ne vaudrait-il pas mieux que réparer ? L’absence de passerelle entre le traitement amiable et le traitement judiciaire, l’unanimité qui doit caractériser l’accord de conciliation, ainsi que la rigidité du régime de la cessation des paiements ne paraissent pas forcément être une meilleure politique de sauvegarde des entreprises. En tout état de cause, la rigidité du régime de la cessation des paiements ne semble pas compatible avec le contexte africain.
II. Un régime inadapté au contexte africain.
L’accès aux procédures amiables en droit OHADA n’est pas permis en présence d’une situation de cessation des paiements (Art. 5-1, AUPC). Admettre l’ouverture de la conciliation en présence d’un état de cessation des paiements revient à conforter les chefs d’entreprise dans une démarche qui est toujours tardive, et dès lors vouée à l’échec ( B. SAPIN, Rev. juris. com. 2004, p. 60).
Cette opinon doctrinale pourrait être attribuée au législateur OHADA, dont on pourrait comprendre la fermeté sur la question intéressant la cessation des paiements, en ce sens que, l’OHADA étant relativement récente, il faudrait habituer les justiciables aux bons réflexes. Cependant, une autre lecture pourrait démontrer qu’en pareille situation, la flexibilité semble mieux indiquée, surtout dans un contexte africain où une grande partie de la population active n’a pas fréquenté l’école. Or, les entrepreneurs sont une partie intégrante de cette population active. Pour comprendre cela, sortons un instant de notre cadre d’étude, et faisons le parallèle avec un exemple de la vie courante : dans l’éducation d’un enfant, il y a des parents qui optent pour une rigueur totale tellement ils veulent que leur enfant réussisse, ce qui peut être incompatible avec l’âge de l’enfant, tandis que d’autres lui laissent trop de liberté soit par peur qu’il ne se rebelle, soit par pur amour au point de favoriser tout risque de dévoiement. Dans les deux hypothèses, l’éducation de l’enfant peut être difficile à espérer. Enfin, rajoutons une dernière catégorie de parents qui alternent l’éducation de leur enfant entre douceur et rigueur, ce qui a l’avantage de tenir compte non seulement de l’âge de l’enfant, mais aussi de la nécessité de lui inculquer les bonnes manières.
La question relative au régime de la cessation des paiements en droit OHADA pourrait être comparée à ces hypothèses précédemment décrites. En effet, il existe un tort de considérer virtuellement que les chefs d’entreprise sont familiarisés avec les règles auxquelles ils sont assujettis, alors qu’il n’en est rien en réalité. Nombreux sont les chefs d’entreprise, évoluant dans les TPE et PME (F. ROUBAUD, et Alii, éd., IRD, 2013, p. 53-96), à ne pas être initiés en droit, à ne pas disposer d’un service juridique, mais qui, pourtant, pourvoient le plus grand nombre d’emplois selon une étude réalisée en 2013 (F. ROUBAUD, et Alii, éd., IRD, 2013, p. 53-96). Adopter une si telle rigueur contribue plus à encourager des déclarations mécaniques de faillites qu’elle ne favorise l’évitement de la cessation des paiements.
C’est pourquoi, l’approche médiane peut être soutenue, c’est-à-dire que la cessation des paiements occasionne la mise en faillite - pour sécuriser la relation commerciale -, mais que cela ne soit pas automatique - c’est-à-dire qu’une seconde chance soit donnée au débiteur -. Cette seconde chance peut se traduire par la tolérance de l’état de cessation des paiements pendant un mois à compter de la déclaration du chef d’entreprise. Toutefois, si le juge découvre que la cessation des paiements perdure depuis longtemps, et que la situation économique et financière du débiteur est fortement atteinte, le bénéfice de la tolérance peut être refusé. L’assouplissement du régime de la cessation des paiements est d’autant nécessaire en droit OHADA que l’accord de conciliation doit être unanime (Art. 2, AUPC).
III. Un assouplissement nécessaire.
La définition standard de la cessation des paiements, rappelée plus haut, est partagée par le nouvel Acte uniforme des procédures collectives (Art.1-3, al. 1°, AUPC ). L’analyse de la jurisprudence, de la doctrine, ainsi que celle des textes légaux permettent d’affirmer qu’en droit OHADA, cet état de cessation des paiements sert à distinguer les procédures amiables de celles judiciaires (CCJA, ass. Plén. Arrêt n°050/2015 du 27 avr. 2015 ). Entre la cessation des paiements ouverte et celle déguisée, le droit OHADA a conservé la notion traditionnelle, celle qui s’attache à l’absence de disponibilités immédiates et suffisantes pour payer le passif échu et exigible.
Tant qu’il est in bonis, le débiteur OHADA ne peut prétendre à l’ouverture des procédures judiciaires (Art. 5-1, AUPC pour la conciliation et art. 6, AUPC pour le règlement préventif.). Dans la procédure de conciliation, l’accord, permettant de mettre fin aux difficultés de l’entreprise, doit être accepté par tous les créanciers (Art. 2, al. 1, AUPC ) appelés autour de la table des négociations. Cela conditionne les chances de restructuration de l’entreprise au caractère unanime de cet accord. Or, il peut arriver que quelques créanciers, non conciliants et minoritaires, s’opposent au projet d’accord proposé. Cette opposition minoritaire fera donc échec à l’adhésion majoritaire des autres créanciers vis-à-vis du même projet. C’est pourquoi, afin d’éviter une telle situation, susceptible de compromettre le redressement de l’entreprise, le code fédéral américain de la faillite pose le principe du vote majoritaire (Chapter 11 ). Il en est de même en droit Anglais avec le scheme of arrangment (Section 26, Compagnies act 2006 ). Le législateur français, quant à lui, a gardé le même principe que son homologue OHADA, mais il prévoit des procédures dites sauvegardes accélérées qui permettent au débiteur de basculer rapidement dans une procédure judiciaire, afin de faire adopter le même projet (Art. L.628-1, c. com.).
La conséquence du régime actuel de la cessation des paiements en droit OHADA est que l’échec de la procédure de conciliation est de nature à provoquer le dépôt du bilan par le chef d’entreprise. Or, c’est cette situation que la procédure de conciliation vise à éviter (Art. 2, AUPC.), même s’il a été reproché à certains chefs d’entreprise de vouloir utiliser une procédure préventive pour cacher un état de cessation des paiements (J.-F. Barbieri, Rev. proc. coll. 2005, n°4, p. 347). La rigidité du régime de la cessation des paiements, associée, d’un côté, à la méconnaissance des instruments juridiques par certains chefs d’entreprise et, de l’autre, à la méfiance de ces derniers vis-à-vis du tribunal, amène les entreprises vers les procédures judiciaires, puisque, le plus souvent, elles demandent l’ouverture d’une procédure amiable en étant déjà en cessation des paiements (A. B. KOTO-TCHEIKA, thèse de doctorat, 2014, p. 27).
Au regard de ces deux facteurs, précédemment décrits, l’assouplissement du régime de la cessation des paiements semble justifié, même si l’opinion contraire a pu être soutenue (C. NDONGO, LGDJ, 2018, p. 82). A cet égard, le tribunal pourrait être autorisé, au regard de la situation globale d’un débiteur, à accorder l’ouverture d’une procédure amiable, en dépit d’un état de cessation des paiements moins aggravé (30 jours par exemple).
AUPC = Acte uniforme des procédures collectives
