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Étude de droit comparé : Afrique (droit de l’O.H.A.D.A) et France sur la finalité de la cession judiciaire de l’entreprise en difficulté.

Par Moussa Fanta Kourouma, Doctorant en droit.

Souvent qualifié d’un droit calqué sur le modèle français, le droit de l’O.H.A.D.A définit la cession d’entreprise de la même manière qu’en France. Mais pour autant, les deux droits fixent-ils les mêmes objectifs à la procédure ?

La cession d’une entreprise en difficulté est une opération judiciaire qui consacre son transfert de l’ancien propriétaire à un nouvel acquéreur. Elle diffère des autres catégories de cession par le fait qu’elle doive reposer sur la poursuite de l’activité de l’entreprise cédée ou sur une de ses branches d’activité qui soit autonome d’exploitation (art. L.642-1, al. C. com. et art. 131, al.3 AUPC). Cette opération peut chercher différents objectifs selon les droits. En Afrique par exemple, elle apparaît accessoire à la cession d’actifs qui vise prioritairement à régler les dettes du débiteur. Pendant ce temps en France, elle cesse d’avoir la seule fonction liquidative et vise désormais à sauvegarder l’entreprise. Ainsi, une étude de droit comparé peut démontrer une convergence de perception de la notion de cession d’entreprise d’une part (I) et une divergence de finalité assignée à cette cession d’autre part (II).

I. Convergence de perception de la notion de cession d’entreprise

En droit positif français, la cession d’entreprise peut être totale ; elle porte alors sur la totalité de l’entreprise (activités, clientèle, les salariés, etc.). C’est aussi le cas en Afrique (art. 131, al.2 AUPC). Elle peut aussi être partielle ; elle porte alors sur une ou plusieurs branches d’activité susceptible d’exploitation autonome (art. L. 642-1, al.2). Dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, il peut y avoir cession totale, alors que dans la procédure de sauvegarde (règlement préventif en droit de l’O.H.A.D.A - art. 6, AUPC), seule une cession partielle complémentaire à un plan de continuation est possible (l’entreprise n’est pas à vendre : v. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 9e éd. Dalloz Action, 2017-2018, p. 1676.).
Sur cette dernière hypothèse, le droit de l’O.H.D.A se distingue du droit français en ce que cette cession partielle est possible dans le cadre du redressement préventif (procédure de sauvegarde en France - art. 620-1, C. com.), selon l’article 7 de l’acte uniforme des procédures collectives. En d’autres termes, l’entreprise est à vendre même dans le cadre de la procédure de sauvegarde dans ce droit. Elle peut aussi être proposée par le débiteur comme une mesure de redressement de son entreprise dans le cadre du concordat de redressement judiciaire ( plan de redressement judiciaire en France) selon l’article 27. Mais l’acte uniforme l’organise dans une sous-section traitant de « cession partielle ou totale d’actif » (art. 131, AUPC). Cette cession peut concerner les biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles alors que la cession de l’entreprise est définie comme toute cession de biens susceptibles d’exploitation autonome permettant le maintien des emplois et l’apurement du passif (art. 131 AUPC). Mais l’acte uniforme ne définit ni la cession partielle, ni la cession totale. Théoriquement donc il peut être retenu que toute cession partielle ou totale d’actif qui poursuit une activité autonome d’exploitation, maintient les emplois attachés et permet d’apurer le passif sera considérée comme une cession partielle (si elle ne porte que sur une branche d’activité) ou totale d’entreprise. Dans le cas contraire, ce serait alors une simple vente partielle ou totale d’éléments non rentables, l’activité principale et viable devant continuer d’être exploitée par le débiteur lui-même. Cette différencie est la même valable en France. Mais en dépit d’une définition bien prudente dans le Code de commerce (art. L. 642-1, al.2, C. com.), la doctrine n’est pas unanime sur les critères de différenciation.

En effet, dans l’opinion majoritaire, il y a cession partielle d’entreprise lorsqu’elle accompagne un plan de continuation. Selon un auteur (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 9e éd. Dalloz Action, 2017-2018, p. 1676.), lorsque tous les actifs sont cédés alors que l’activité se poursuit sous l’égide du repreneur, il y a bien plan de cession totale. Mais, poursuit-il, si un débiteur obtient un plan de redressement, alors que parallèlement un repreneur est trouvé, il y a plan de cession partiel et serait conforme à la lettre des textes. Mais dans une toute autre hypothèse, comment qualifier le cas où il n’y a pas de plan de continuation et où il n’y a qu’un seul repreneur désigné, mais qui ne reprend qu’une partie des actifs du débiteur ? La réponse serait évidente si ce débiteur n’avait qu’une seule activité et sur un seul site : une cession totale selon la jurisprudence (Douai, 2e ch., 18 févr. 1999, D. Affaires 1999, 599 ; com. 11 juin 1996, n°94-15.295, Bull. civ. IV, n°170.). Cependant, si ce seul repreneur ne reprend qu’une branche d’activité parmi tant d’autres et que ces dernières sont tout simplement arrêtées, y a t-il cession partielle ? La réponse est affirmative selon un autre auteur qui se réfère aux dispositions de l’article L. 642-1 du Code de commerce ( Fraimout, « Plan de cession- conception et adoption », J.-CL. com., fasc. 2730, 2007, n°9.). Selon l’analyse d’un dernier auteur, il faut retenir en résumé que lorsqu’une sous-entreprise est cédée, le plan de cession est bien partiel (C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté (à jour de l’ordonnance du 12 mars 2014 et de son décret d’application, 9e éd. LGDJ Lextenso, 2014, n°1247).
En droit de l’O.H.A.D.A, la cession devrait être a priori partielle dans la pratique, car en suspendant l’offre de cession à la seule volonté du débiteur (art. 27, al. 2, 2°, AUPC), dans le cadre du concordat de redressement judiciaire, il apparaît dès lors difficile de concevoir une cession totale de l’entreprise appartenant à ce dernier. La notion de cession d’entreprise étant éclairée dans ces deux droits, voyons à présent ce qu’en est de l’objectif assigné à l’opération de cession de l’entreprise en difficulté.

II. Divergence de finalité assignée à la cession d’entreprise

Dans le droit de l’O.H.A.D.A, la cession d’entreprise est une cession des créanciers du débiteur en cessation des paiements. Cela fait logiquement que la solution leur soit favorable. En effet, ce droit laisse les créanciers choisir le repreneur potentiel de l’entreprise du débiteur en fonction de l’importance du prix proposé par ce ce dernier. Les offres d’acquisition sont reçues par le débiteur assisté du syndic et est portée à la connaissance de l’assemblée concordataire qui décide de retenir l’offre d’acquisition la plus avantageuse (art. 132, al. 1er, AUPC.). En d’autres termes, le choix du repreneur appartient à l’assemblée concordataire selon un vote majoritaire des créanciers détenant au moins la moitié des créances (Art. 125, AUPC). Dans ces conditions, ces créanciers n’aspirant qu’au seul paiement de leurs créances, ne retiendraient que le prix le plus élevé et à même de satisfaire au mieux cette aspiration (logique !). Et lorsque le prix ne leur paraît pas satisfaisant, ils peuvent opposer leur refus et le débiteur retire en ce moment son offre de cession d’actif (art. 132, al. 4, AUPC). Si ce dernier ne le fait pas, son offre de cession reste maintenue certes, mais ne sera réalisée que dans les conditions de la cession globale d’actif dans le cadre de la liquidation des biens (art. 160 et suivants AUPC).

En France, la préparation de la cession judiciaire d’entreprise peut être entièrement amiable ( dans le cadre d’une procédure de conciliation, art. L. 611-7, C. com., tel que modifié par l’ord. du 12 mars 2014), mais sa réalisation est entièrement judiciaire. Par conséquent, c’est le tribunal qui choisit l’offre de reprise (art. L. 642-5, al. 1er, C. com.). Il est vrai qu’il décide en fonction du caractère sérieux de l’offre de reprise (ce caractère sérieux ferait allusion au prix : C. Saint-Alary-Houin, droit des entreprises en difficulté, 10e éd. LGDJ Lextenso, 2016, p.821.), cependant, l’objectif premier n’est pas de payer tout le passif (Com. 26 juin 1990, BRDA 31.8. 90, n°15, p.14). Le tribunal doit arrêter l’offre qui assure la poursuite de l’activité et le maintien des emplois le plus durablement possible (art. L.642-5, al. 1er, C. com.). Derrière cette insistance, il peut être relevé un souci de maintenir l’entreprise dans le circuit économique ; elle ne doit pas être liquidée à défaut d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Là réside une divergence de vue entre les deux législateurs.

En droit de l’O.H.A.D.A, aucune cession de l’entreprise ne peut être homologuée par le tribunal compétent que si le prix est suffisamment élevé pour acquitter les sûretés réelles spéciales inscrites sur les biens cédés. Toutefois, il est possible que les titulaires de ces créances renoncent à cette condition en acceptant de façon explicite qu’ils soient traités comme des créanciers chirographaires pour la partie non payée de leurs créances (Art. 132, al.2, AUPC.). De plus, le prix de cession doit être payé au comptant, même si des délais, assortis d’un cautionnement solidaire d’un établissement de crédit, peuvent être accordés à l’acquéreur (art. 132, al. 2°, AUPC).

Par ailleurs, le législateur africain impose le transfert inconditionnel de toute sûreté réelle spéciale (art. 133, al.2, AUPC). En d’autres termes, les dettes grevées de sûretés réelles spéciales n’ayant pas été orientées dans l’intérêt de l’entreprise sont quand même transmises au cessionnaire (ces dettes sont souvent contractées à l’occasion des mariages - polygamie permise, d’un voyage à la Mecque, ou encore de l’hospitalisation d’un membre de la famille, etc.). En France, ces sûretés ne sont pas transmises. Seules celles ayant aidé au financement d’un bien cédé sont transmises (art. L.642-12, al.4, C. com.). C’est-à dire que toute dette qui est extérieure à la cause de l’entreprise ne peut être mise à la charge du cessionnaire du fait de la cession.

Dans les deux droits, afin d’assurer le paiement des créanciers, les législateurs posent le principe de l’inaccessibilité des biens par le le repreneur jusqu’au paiement intégral du prix de cession en ces termes : l’acquéreur ne peut céder les éléments d’actif corporels ou incorporels qu’il a acquis, sauf en ce qui concerne les stocks ou marchandises, tant que le prix n’est pas intégralement payé (art. 133, al.3, AUPC et art. L.642-9, al.1, C. com.). Il ne peut céder les biens, il ne peut non plus les affecter à titre de sûreté. En France, le principe s’étend à la location-gérance. Mais la mesure est absolue en Afrique car contrairement au droit français, elle ne peut être retirée judiciairement et est, en outre, publiée au registre du commerce et au registre mobilier ainsi qu’au livre foncier. Le non respect de la mesure est sanctionnée par la nullité.

De ce qui précède, il ressort que clairement que la cession de l’entreprise en difficulté en Afrique (droit de l’O.H.A.D.A) et en France, n’a pas la même finalité. Le législateur français ne fait plus de la cession de l’entreprise en difficulté un moyen exclusif d’apurement du passif (paiement des créanciers), mais plutôt un moyen de son redressement. Elle doit poursuivre sa vie plus durablement et sainement plus que jamais dans le giron économique. Pendant ce temps, le législateur africain en fait une procédure subsidiaire aux côtés de la réalisations des actifs. Il en remet les clés aux créanciers qui ne peuvent ne pas se faire payer intégralement.

Les principales abréviations utilisées
Art. L. = article d’une loi
AUPC = acte uniforme des procédures collectives
C. com. = Code de commerce
O.H.A.D.A = Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique
V. = voir

Moussa Fanta Kourouma
Doctorant en sciences juridiques
Spécialité, droit des entreprises en difficulté
Université de Toulon
UFR Droit

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