La charge de la preuve du viol peut-elle évoluer ?

La victime et les enquêteurs doivent rapporter la preuve de
1) l’élément matériel : l’acte sexuel (attouchements, caresses… en cas d’agression sexuelle, pénétration en cas de viol),
2) le défaut de consentement de la victime, et
3) l’élément intentionnel, à savoir la conscience de l’auteur de commettre l’infraction.

La victime n’est pas seule dans cette quête de la preuve. Les policiers enquêtent pour rassembler ces éléments de preuve.
La preuve de l’acte sexuel est établie par des preuves scientifiques (lésions traumatiques sur les parties sexuelles de la victime, prélèvements pour trouver du sperme et des traces ADN, grossesse), des témoignages…
La victime doit aussi prouver son défaut de consentement. S’agissant de la preuve d’un fait négatif, elle est très difficile à rapporter. La loi a donc procédé à un déplacement de l’objet de la preuve : doit être prouvée la violence, la contrainte, la menace ou la surprise. Cette liste est limitative (principe d’interprétation strict du droit pénal) :

1. L’acte de violence peut être prouvé par des ecchymoses, des traces de coups, ce qui résulte souvent du rapport fait par les UMJ ou des certificats médicaux.

2. La contrainte est souvent la clé de la démonstration des violences sexuelles : ce qui a fait que la victime s’est sentie obligée, ne pouvait pas agir autrement.
Elle peut être physique sans violence (maintenir la tête pour une fellation forcée) ; ou morale (victime apeurée dans une voiture verrouillée). Aussi, le cadre professionnel, la peur du scandale et des répercussions professionnelles créent les conditions de la contrainte économique/professionnelle. En outre, la contrainte peut résulter d’un état de faiblesse du à l’alcool, ou à des drogues.

Le viol des enfants est souvent accompagné de contrainte. Face à l’adulte, il est démuni, en situation de faiblesse. On estime à environ 150.000 le nombre d’enfants victimes de violence sexuelle chaque année (les statistiques d’enfants étant impossibles sans l’accord des parents, ce sont des estimations compte tenu des déclarations faites à l’âge adulte) et le plus souvent, le violeur est une connaissance de l’enfant, ce qui créé les conditions de la contrainte.
La loi du 8 février 2010 a précisé la notion de contrainte au sein de l’article 222-22-1 du Code pénal afin de faciliter la preuve de la contrainte morale pour les mineurs. Elle peut «  résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime  ».
Mais elle reste à l’appréciation des magistrats, qui peuvent ne pas la retenir même pour des enfants jeunes... A défaut de rapporter cette preuve, l’auteur peut être poursuivi pour atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans et moins (qui suppose le consentement de la victime), mais les conséquences au niveau répressif sont moindres, l’atteinte sexuelle étant punie de 5 ans d’emprisonnement (souvent assorti de sursis) alors que le viol sur mineur de moins de 15 ans est puni de 20 ans de réclusion criminelle.
C’est pourquoi, à l’instar d’autres pays européens, le Haut Commissariat à l’Égalité (HCE) dans son avis du 5 octobre 2016 (Avis pour une juste condamnation sociétale et judiciaire du viol et autres agressions sexuelles, HCE, 5 octobre 2016), a proposé de créer une présomption d’absence de consentement de l’enfant victime d’un acte sexuel et un seuil d’âge qui serait fixé à 13 ans en dessous duquel on considère qu’un enfant n’est pas en capacité de consentir à un acte sexuel avec un adulte. Pour les mineurs de 13 à 18 ans le droit actuel continuerait de s’appliquer. 

3. La troisième circonstance pouvant accompagner des violences sexuelles est la menace qui se rapproche de la contrainte ; menace avec une arme ou chantage.

4. Enfin, la surprise, qui consiste à tromper le consentement de la victime. Elle a été retenue pour des victimes violées dans leur sommeil, ou surprises par les attouchements de l’agresseur.

La surprise est une notion mal connue et mal comprise par les victimes. C’est pourquoi le HCE a proposé dans son avis susvisé de la préciser :
« La surprise prévue par ces dispositions peut être constituée dès lors que l’auteur des faits a usé de manœuvres destinées à surprendre le consentement de la victime ou a profité de l’impossibilité physique ou psychique de la victime à manifester son absence de consentement, y compris lorsque cette impossibilité résulte d’un comportement volontaire de celle-ci, tel que la consommation d’alcool, de médicaments ou de substances stupéfiantes. »

La question de la preuve évoluera peut-être notamment grâce à la Convention dite d’Istanbul de 2011 (Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique), de portée obligatoire, qui est entrée en vigueur en France le 1er novembre 2014. Elle prévoit que : « Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes. » ce qui pourrait aboutir à une répartition différente de la charge probatoire permettant de faciliter l’établissement de l’infraction.

Plutôt que de présumer le consentement de la victime, on pourrait rechercher l’existence ou non de son consentement résultant de paroles, de messages, de comportements, exprimant un accord, plus large que la démonstration de la violence, contrainte, menace ou surprise. Déterminer comment le mis en cause s’est assuré le consentement de la plaignante.
On pourrait parfaitement répartir la charge de la preuve différemment entre les parties, tout en respectant le principe de la présomption d’innocence, le droit à un procès équitable passant par le principe du contradictoire et de l’égalité des armes.