Par Alain Bollé, Avocat.
 
 

Un dispositif destiné à faciliter la poursuite du blanchiment de capitaux.

L’article 8 de la loi du 06 décembre 2013 relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, codifié à l’article 324-1-1 du Code pénal, crée une présomption du délit de blanchiment de capitaux prévu à l’article 324-1 du Code pénal.

Pour rendre licite les fonds criminels, les blanchisseurs doivent les injecter dans l’économie nationale et internationale. Le fonds monétaire international (FMI) évalue à plus de 10% du produit intérieur brut (PIB) mondial les fonds blanchis. En France, l’activité de la cellule de renseignements financière (TRACFIN), démontre que le nombre de déclarations transmises en justice, au cours de l’année 2009 s’élève à 954, alors que TRACFIN, pour la même année a enregistré 99 527 déclarations de soupçons.

Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.

Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.

L’incrimination de blanchiment, telle qu’elle est posée à l’article 324-1 est difficile à appliquer. Les douaniers, gendarmes et policiers, lorsqu’ils saisissent une somme d’argent dont l’origine est douteuse éprouvent de réelles difficultés à caractériser l’infraction de blanchiment. Ils doivent, en effet, démontrer que les fonds proviennent d’une première infraction appelée sous-jacente ou principale, le blanchiment de capitaux, infraction de conséquence, nécessitant la présence de cette première incrimination.

Afin d’en faciliter la répression, deux députés, lors de travaux préparatoires, ont proposé l’introduction, par amendement, d’un article présumant le délit de blanchiment de capitaux : « Pour l’application de l’article 324-1, les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus ».

Cette nouvelle disposition facilite la répression, car il est très souvent difficile de mettre en évidence des montages juridiques et financiers complexes transfrontaliers, sans réalité économique apparente. Grâce à cette évolution législative, il n’est plus nécessaire, lorsque certaines conditions sont réunies, d’identifier l’infraction sous-jacente.

La présomption de blanchiment permet une nouvelle approche de la répression par une mise en œuvre spécifique des poursuites judiciaires.

I. Une nouvelle approche de la répression du blanchiment de capitaux.

La présomption du blanchiment de capitaux crée un régime spécifique avec pour corollaire un partage de la charge de la preuve.

1.1. La création d’un régime spécifique facilitant la poursuite du blanchiment.

La première proposition des parlementaires avait été d’organiser un renversement total de la charge de la preuve : « Le fait de dissimuler ou de déguiser, ou d’aider à dissimuler ou à déguiser, l’origine de biens ou de revenus dont la preuve n’a pas été apportée qu’ils ne sont pas illicites ».

Cette disposition, initialement adoptée par l’Assemblée Nationale, a été supprimée par le Sénat au motif qu’elle provoquait « une mise à bas de toute une philosophie juridique […] en introduisant une présomption de culpabilité ».

La proposition d’élargir les poursuites judiciaires de l’incrimination de blanchiment, par un renversement total de la charge de la preuve imposait au présumé auteur de l’infraction d’apporter la preuve de l’origine licite des biens ou des revenus en sa possession, indépendamment de l’existence d’une infraction sous-jacente. Cette proposition aurait créé une infraction pénale d’enrichissement sans cause.

Les Sénateurs ont jugé qu’un tel dispositif était difficilement compatible avec le principe constitutionnel de la présomption d’innocence. Il obligeait la personne mise en cause à rapporter la preuve de l’origine licite des biens ou des revenus qu’elle détenait et donc, de prouver son innocence alors même que l’autorité de poursuite ne nourrissait que de simples doutes à son encontre. La rédaction du texte originaire a été abandonnée au profit d’une nouvelle version, celle actuelle de l’article 324-1-1 du Code pénal.

La présomption de l’article 324-1-1 du Code pénal dévoile toute son utilité, elle permet à l’autorité de poursuite, sous certaines conditions, qui n’est pas en mesure de démontrer l’existence d’une incrimination principale, de poursuivre sous la qualification de blanchiment prévue au deuxième alinéa de l’article 324-1 du Code pénal.

Le premier alinéa de l’article 324-1 du Code pénal réprime la justification mensongère de l’origine du patrimoine d’une personne ayant commis un crime ou un délit. L’autorité de poursuite a la charge de prouver la commission de l’infraction sous-jacente générant des produits. Le délit est constitué dès que s’interpose entre ces deux éléments (infraction sous-jacente et blanchiment), une justification mensongère destinée à donner une apparence légale aux flux financiers illégaux.

Le deuxième alinéa de l’article 324-1 du Code pénal réprime le concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion. Il doit être démontré que le produit généré par un crime ou un délit provient de l’une de ces opérations avant d’être injecté dans l’économie légale. Le délit de blanchiment de capitaux est caractérisé dès lors que le lien entre l’opération de transformation et le produit d’un crime ou d’un délit est établi.

Il arrive toutefois que l’autorité de poursuite se trouve en présence de biens ou de revenus dont l’origine est douteuse sans pourvoir les rattacher à un crime ou d’un délit. Cette situation est fréquente lorsque les investigations trouvent leur source dans une déclaration de soupçon, certaines professions ayant l’obligation de porter à la connaissance des autorités, des faits pouvant caractériser une infraction.

La lecture de l’article 324-1-1 du Code pénal pose la question de la portée de la présomption.

Le texte, en spécifiant l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion, semble s’appliquer uniquement au second alinéa de l’article 324-1 du Code pénal.

En effet, même s’il renvoie à l’article 324-1, sa rédaction ne fait pas référence au premier alinéa. Cette position n’est pas sans précédent, la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans sa décision du 14 janvier 2004 avait déjà élargi la portée du second alinéa de l’article 324-1 du Code pénal en précisant qu’il s’appliquait à l’auteur de l’infraction principale.

L’autorité de poursuite, pour la mise en œuvre de la présomption, a la mission d’analyser « les conditions matérielles, juridiques et financières de l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion ».

Les conditions matérielles, réalisation concrète et tangible d’une chose, peuvent être réalisées, par exemple lors d’une remise de fonds entre deux particuliers. Contrairement aux activités commerciales, l’article L112-6 du Code monétaire et financier ne limite pas le montant des transactions en espèces entre deux personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels.

Les conditions juridiques, réalisation juridique de tout acte matériel, peuvent être caractérisées par un contrat de travail fictif ou par toute manœuvre frauduleuse, notamment les escroqueries aux prestations sociales.

Enfin les conditions financières, opération portant sur des flux financiers, peuvent, entre autres, faire l’objet d’un transfert de fonds par un opérateur spécialisé.

Ces conditions couvrent toutes les hypothèses de la réalisation d’une opération de transformation des fonds criminels. Elles permettent à l’autorité de poursuite, une application pleine et entière de la présomption du délit de blanchiment pour des opérations de placement, de dissimulation, ou de conversion.

Il faut toutefois observer que, bien qu’abordant des sphères différentes, les opérations s’entremêlent souvent dans la réalité de sorte qu’il n’est pas toujours aisé d’en distinguer précisément les éléments constitutifs.

La mise en œuvre de la présomption du délit de blanchiment, telle qu’elle est définie dans le Code pénal, n’entraîne pas un renversement « total » de la charge de la preuve. Elle opère un partage de la charge de la preuve caractérisé par la réalisation des conditions matérielles, juridiques et financières propres à justifier l’émergence d’un doute sur l’origine ou la destination des biens ou des revenus.

1.2. Un partage de la charge de la preuve du blanchiment de capitaux.

Il appartient à l’autorité de poursuite d’établir la réalité d’un fait délictuel. Avant l’entrée en vigueur de l’article 324-1-1 du Code pénal, pour qualifier l’infraction de blanchiment de capitaux, la preuve de l’existence d’une infraction sous-jacente devait être apportée.

Cette nouvelle disposition, la présomption du délit de blanchiment, pourrait s’analyser en un renversement pur et simple de la charge de la preuve. Mais, cette interprétation est erronée, l’objectif étant uniquement de faciliter l’application de l’article 324-1 du code pénal.

En réalité, le libellé « ne peuvent avoir d’autre justification » n’est pas de nature à entraîner un renversement de la charge de la preuve, mais à provoquer un partage. Il appartient à l’autorité de poursuite d’inviter la personne mise en cause à fournir toute explication et justification nécessaires aux conditions de réalisation de l’opération présumée de blanchiment. La charge « initiale » de la preuve appartient à la personne mise en cause, l’autorité de poursuite devant vérifier chacune des allégations.

Deux hypothèses peuvent être émises :
- La production d’une succession de justificatifs entraînant un partage de la charge de la preuve ;
- Une absence totale de justification de la possession des biens ou revenus.

Dans le premier cas, lorsque la personne mise en cause produit une justification de l’origine des biens ou des revenus, l’autorité de poursuite doit en vérifier la réalité. Si les investigations ne permettent pas d’établir avec certitude une provenance licite, la personne poursuivie est mise en demeure de fournir d’autres explications sur la provenance du produit. Chaque justification de la personne poursuivie est vérifiée et la présomption n’a vocation à s’appliquer qu’après épuisement de toutes les vérifications débouchant sur la certitude que les conditions dans lesquelles est intervenue l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion n’a pas d’autre objectif que de dissimuler l’origine ou la destination des fonds.

Il s’agit bien d’un partage de la charge de la preuve entre la personne poursuivie et l’autorité répressive. La personne mise en cause détient la charge « initiale » de la preuve, tandis que l’autorité de poursuite détient la charge « finale » de la preuve pour chaque allégation.

La présomption du délit de blanchiment n’instaure pas un renversement total de la charge de la preuve mais contraint tant la personne poursuivie que les services répressifs à rapporter ou à vérifier à un moment donné de la procédure un élément de preuve. Le caractère alternatif provoque au mieux un renversement momentané de celle-ci à chaque nouvelle allégation injustifiée.

A contrario, dans le cas d’un renversement total de la charge de la preuve, l’autorité de poursuite n’a pas besoin de contrôler les justifications du présumé auteur des faits, détenteur de fonds illégaux. Il s’agit alors d’un enrichissement sans cause, principe incompatible avec notre système judiciaire.

Dans le second cas, la personne poursuivie n’apporte aucune explication probante. L’autorité n’étant pas en mesure d’effectuer des vérifications sur l’origine des biens ou des revenus, la présomption a vocation à s’appliquer directement. Cette présomption du délit de blanchiment s’applique lorsque la personne poursuivie refuse ou est incapable de fournir la moindre justification.

II. Une mise en œuvre spécifique des poursuites judiciaires.

La présomption de l’article 324-1-1 du Code pénal accroît l’autonomie de la poursuite pénale de l’infraction de blanchiment de capitaux, sans toutefois supprimer la nécessité de l’existence d’une infraction sous-jacente. Par ailleurs, cette disposition crée un véritable élargissement de la charge de la preuve.

2.1. Une autonomie accrue de la poursuite de l’infraction de blanchiment.

L’autonomie de l’infraction de blanchiment de capitaux est souvent commentée sans pour autant être précisée. La jurisprudence considère que sa caractérisation reste tenue à l’existence d’une l’infraction sous-jacente, même si un glissement est perceptible vers l’allègement de la charge de la preuve de celle-ci. Son autonomie est simplement caractérisée par une absence des poursuites judiciaires de l’infraction principale.

Cependant, la présomption de l’article 324-1-1 du Code pénal semble étendre l’autonomie du blanchiment de capitaux, l’infraction sous-jacente n’étant plus, dans certaines conditions, à démontrer.

Avant l’entrée en vigueur de la présomption du délit de blanchiment, sa qualification n’était possible que si l’autorité de poursuite démontrait l’existence d’une infraction sous-jacente. Le délit de blanchiment, infraction de conséquence, était intimement lié et dépendant de l’existence d’une première incrimination. Par la suite, une certaine autonomie avait été reconnue au délit de blanchiment, qui pouvait être qualifié sans que l’infraction sous-jacente fasse l’objet de poursuites judiciaires ou d’une condamnation, notamment dans le cas particulier de la fraude fiscale, il suffisait que les éléments constitutifs d’un crime ou d’un délit soient précisément relevés par les juges du fond.

Plus récemment encore, cette autonomie s’est accrue. La précision de la nature de l’infraction sous-jacente du blanchiment, n’étant plus nécessaire, la preuve de l’origine illicite des biens pouvant simplement se déduire d’un ensemble de considérations factuelles.

La présomption du délit de blanchiment procède, dans cette dynamique, à une réelle rupture entre le délit de blanchiment et l’infraction sous-jacente conférant au premier une autonomie toujours plus grande pouvant même laisser imaginer, à terme, un futur divorce entre les deux.

La mise en œuvre de la présomption de blanchiment permet de s’affranchir de la preuve de l’existence concrète et indiscutable d’une infraction sous-jacente. Il suffit simplement de démontrer l’existence des conditions dans lesquelles a été réalisée l’opération ayant potentiellement servie à blanchir des flux financiers illégaux.

On peut constater que l’emploi de la présomption du délit de blanchiment confère à l’infraction de blanchiment de capitaux une pleine et entière autonomie puisque le législateur lui reconnaît une existence tangible en dehors de la preuve de toute infraction sous-jacente. La preuve de l’existence de l’infraction sous-jacente ne doit effectivement plus être démontrée de façon positive, mais seulement de façon négative, elle doit être présumée. L’autorité de poursuite doit établir, en l’absence ou en présence du caractère mensonger de la justification, le mécanisme matériel, juridique ou financier de l’opération. Dès lors, elle n’a plus à prouver que l’infraction sous-jacente existe mais seulement, que les biens ou revenus découverts ne proviennent pas d’une activité licite.

Dans cette perspective, l’un des éléments constitutifs de l’incrimination de blanchiment, l’existence de la commission d’une infraction sous-jacente, n’est plus nécessaire. Il est remplacé, lorsque la présomption de délit de blanchiment s’applique, par l’absence d’une activité licite.

2.2. Un élargissement de la charge de la preuve du blanchiment de capitaux.

L’évolution jurisprudentielle aboutit à un transfert de responsabilité.

L’accroissement de l’autonomie du délit de blanchiment par la mise en œuvre de la présomption a élargi aux justiciables l’obligation de rapporter la preuve de la détention licite des biens et des revenus. L’article 324-1-1 du code pénal impose la connaissance de l’origine des fonds et de l’identification du bénéficiaire effectif. Chacun doit être en mesure de justifier de l’origine des fonds qu’il détient ou de leur destination, alors qu’il ne possède aucun pouvoir de police, il ne peut solliciter de justificatif d’identité, ni même recueillir des informations sur la transaction financière.

Avant l’introduction de l’article 324-1-1 dans le Code pénal, ces obligations incombaient uniquement à certaines professions listées au Code monétaire et financier.

Elles devaient et doivent toujours déclarer les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction. Ces professionnels dénommés « les assujettis » ont l’obligation d’identifier l’origine des fonds et le bénéficiaire effectif. La déclaration de ces informations est effectuée auprès d’un service national, TRACFIN. La mise en œuvre de ces obligations est placée sous le contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et en cas de manquement, les assujettis peuvent être sanctionnés.

La présomption du délit de blanchiment procède à une réelle et insidieuse réforme des responsabilités en étendant l’obligation aux non-assujettis. Il existe toujours une différence, l’assujetti doit le faire systématiquement et en amont de l’opération alors que le non-assujetti doit justifier de l’origine des fonds ou l’identification du bénéficiaire effectif au cours des investigations.

La présomption du délit de blanchiment peut s’appliquer à toute personne qui n’a pas eu la vigilance de vérifier la provenance de biens ou revenus qu’elle détient.

L’utilisation du terme « bénéficiaire effectif » pose quant à lui une véritable interrogation. La seule définition qui existe en droit français est inscrite dans le Code monétaire et financier. Il s’agit d’une personne physique qui contrôle ou, détient au moins 25%, d’une personne morale. Il peut s’agir d’une personne physique qui profite, par l’intermédiaire d’une personne morale, du produit de la commission d’un crime ou d’un délit.

Le terme « effectif » crée déjà une présomption puisqu’il n’est pas nécessaire d’identifier le véritable détenteur des fonds. Le législateur, devant la difficulté d’identifier le réel bénéficiaire des produits de la criminalité, s’agissant d’une personne morale, a simplement considéré que le détenteur de ces produits était celui qui possédait un certain nombre de parts ou d’actions, qui contrôlait la structure ou encore pour lequel l’opération était réalisée. On peut s’interroger sur la possibilité pour un particulier d’identifier le bénéficiaire effectif.

Le législateur donne aux services répressifs un moyen efficace pour lutter contre le blanchiment de capitaux. Néanmoins, un tel mécanisme n’est pas sans inconvénient, une personne ayant commis une infraction sans lien avec un quelconque blanchiment peut refuser de s’expliquer sur l’origine des fonds qu’elle détient ou sur leur destination, ou encore une personne n’ayant commis aucune infraction, mais qui n’est pas en mesure d’apporter la preuve de la licéité de ses biens ou revenus peut se trouver injustement impliqué.

Il convient alors pour éviter tout risque d’erreur, de respecter scrupuleusement le principe du partage de la charge de la preuve.

Alain Bollé, avocat spécialiste en droit, membre fondateur du cercle K2

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