Lorsque le propriétaire d’un immeuble, qui envisageait de le vendre, a pu trouver acquéreur grâce à l’intermédiaire (agent immobilier) à qui il avait confié ce mandat, cet intermédiaire, on le conçoit très bien, percevra une rémunération (autrement dit une commission, des honoraires de négociation).
Les choses se compliquent, relativement au principe et à la charge de cette rémunération, lorsque le bien était loué et que l’acquéreur, qui en était le locataire, et à qui l’offre a été faite en vertu des dispositions de la loi, n’a fait qu’exercer son droit de préemption [1]
La présente note porte sur un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 17 déc. 2008 qui touche à ce sujet [2].
Voici le cas : un bailleur d’immeuble donne à un agent mandat de vendre, et, conformément aux prescriptions législatives, notifie une offre de vente à son locataire. Celui-ci soulève en justice la nullité de l’offre. Donnant raison au locataire, un arrêt annule effectivement l’offre, et le vendeur se pourvoi en cassation.
La discussion était un peu compliquée. En premier lieu on soutenait que l’offre était nulle du seul fait de la présence d’honoraires de négociation. La Cour d’appel ayant retenu l’argument, le vendeur, demandeur au pourvoi, soulevait la violation de la loi. Mais la Cour de cassation, dans son arrêt, sans lui donner tort, juge le motif de l’arrêt d’appel surabondant et ne censure pas les juges du fond. La mise en œuvre du droit de préemption ne peut raisonnablement pas remettre en cause, dans son principe même, la commission de l’agent, parce qu’elle a sa cause dans le mandat entre le propriétaire et l’intermédiaire. En revanche il devient plus délicat d’en faire supporter le coût au locataire qui préempte. C’est le second point.
Notons bien que ce n’était pas la question de savoir si le locataire peut supporter les frais de négociation qui était soulevée devant la Cour de cassation. Les parties avaient implicitement résolu cette question. Elles étaient d’accord pour considérer que si la commission reposait sur les épaules du locataire cela rendait l’offre nulle. En effet, la discussion tournait uniquement autour du point de savoir qui, du locataire ou du vendeur, était en l’occurrence sensé supporter le coût de cette commission. De cette question dépendait l’issue du procès.
Pour le locataire, la commission avait été mise à sa charge, ce qui annulait l’offre. Le vendeur prétendait au contraire avoir la charge de la commission, ce qui validait l’offre ; il tirait argument des termes du mandat, qui prévoyait précisément que le mandant serait rémunéré par son mandataire, lui, vendeur. Mais les magistrats ne retinrent pas l’argument, parce que l’on ne pouvait invoquer un mandat dont le locataire n’était pas sensé avoir connaissance. D’où, sur ce point, les griefs de dénaturation et de violation de la loi, clairement repoussés par la Cour de cassation au nom de la souveraineté des juges du fond.
Mais les juges d’appel allèrent plus loin. Ils relevèrent que l’offre contenait une formule précisant que le prix était payable « en ce compris les honoraires de négociation ». Ils y virent la preuve la plus évidente de ce que ceux-ci étaient à la charge de l’acquéreur. Si le prix, payé par l’acquéreur, comprend la commission, c’est bien que l’acquéreur paie la commission. Chacun sait qu’en réalité, dans la pratique, la formule, trompeuse, certes, prise à la lettre, signifie précisément le contraire. Mais le vendeur s’échina en vain à montrer qu’il s’agissait là d’un dramatique contre-sens. Et les griefs, par lui soulevés, de violation du principe du contradictoire et de dénaturation, furent eux aussi balayés au titre de la souveraineté des juges du fond.
Nous nous trouvons par conséquent devant un arrêt ambigu. En réalité la commission était à la charge du vendeur, ce qui faisait que l’offre était valide, mais les juges du fonds, instaurant, avec la complicité de la haute juridiction, une fiction, firent comme si elle était à la charge de l’acquéreur, et annulèrent l’offre. Devant un tel qui pro quo il est impératif de commencer par clairement distinguer ces deux hypothèses.
I. Commission à la charge de l’acquéreur
Dans cette hypothèse, nous pouvons considérer, sauf nouveau mouvement du droit positif, que serait nulle l’offre de vente, faite au locataire, qui mettrait à sa charge la commission [3]. Mais ne pas faire supporter la commission au locataire n’interdit pas de la laisser à la charge d’un éventuel tiers acquéreur (a). Hypothèse qui soulève une question des plus délicates, à cause du droit de préemption subsidiaire du locataire (b).
a) Distinction du tiers acquéreur et du locataire qui préempte
Le tiers acquéreur paiera, distinctement, le prix de vente au propriétaire de l’immeuble, et la commission à l’intermédiaire. Cela évite le double mouvement par lequel l’acquéreur paie le prix au vendeur qui à son tour paie la commission à l’intermédiaire. L’intérêt de cette solution, pour l’acquéreur, par rapport à la solution du prix global, c’est, en réduisant le montant du prix de vente, de réduire avec lui la surface de l’assiette des droits de mutation, et ainsi leur montant.
Il nous parait évident qu’il faut, en ce cas, mentionner dans l’offre faite au locataire qu’il est prévu qu’un éventuel tiers acquéreur supporterait des frais de commission. On a pu penser la pratique condamnable en croyant que le droit de préemption pouvait priver l’agent de toute commission [4], ce qui ne tient pas. Mais il faut tout de même avertir le locataire. C’est le sens d’un arrêt de la Cour d’appel de Colmar en date du 30 juillet 1991 [5]. Cela ne signifie pas, nous y arrivons, que le locataire puisse supporter cette charge [6]. Les magistrats ont eu deux raisons de refuser d’invalider une offre qui faisait mention de la commission. D’abord, nous en avons déjà parlé, parce que sans cela le vendeur serait en infraction avec l’obligation qui lui est faite de mentionner les conditions de la vente projetée. Ensuite, seconde raison, parce que « cette indication des frais intermédiaires prévus est indispensable pour permettre au locataire, prioritaire pour l’achat des lieux, d’apprécier, en cas de refus de l’offre, si le propriétaire a finalement vendu à des conditions plus avantageuses que celles indiquées dans l’offre » [7]. Cette dernière formule touche à la difficulté aujourd’hui essentielle en pratique, relative au droit de préemption subsidiaire du locataire.
b) Le droit de préemption subsidiaire
Dans le cas où le locataire a décliné l’offre du vendeur, il peut bénéficier d’un droit de préemption subsidiaire si « le propriétaire envisage de vendre à un prix plus avantageux » [8] . Par conséquent, si l’on ne veut pas se condamner à devoir purger de nouveau, il faut veiller à ce que le prix de vente au tiers acquéreur ne diminue pas par rapport à celui d’abord proposé au locataire ; ou alors, si le prix est d’abord convenu avec le tiers, il faut veiller à ne pas augmenter ce prix que l’on mentionnera dans l’offre au locataire.
Voici ce que cela signifie en pratique. Il nous semble qu’il faut offrir au locataire la vente à un prix donné, avec mention d’une commission que supportera le tiers ; ensuite, au cas où l’offre serait déclinée, la vente peut avoir lieu pour un prix supérieur ou égal, avec en sus (mais bien à part) la commission supportée par l’acquéreur. Ce qu’il ne faut pas, c’est offrir au locataire un prix donné, sans aucune mention de la commission, et pour cause, celle-ci étant ensuite, pour le tiers acquéreur, soustraite du prix : le tiers acquéreur supporterait alors, d’un côté, la commission, et, de l’autre, un prix diminué de cette même commission. D’où, en ce cas, l’ouverture d’un droit de préemption subsidiaire, parce que le prix de la chose a diminué, et puis quand bien même on tiendrait compte de la commission, les conditions faites au tiers restent plus avantageuses relativement aux droits de mutation.
II. Commission à la charge du vendeur
Dans ce cas de figure la difficulté concernant le locataire qui préempte n’a pas lieu de se poser. La commission n’est pas à la charge de l’acquéreur, pas plus s’il est locataire. Mais encore faut-il que le cas soit clairement circonscrit.
Que le vendeur assume directement la charge de la commission n’interdit pas de considérer, quoique l’argent ne soit pas traçable, qu’il paie cette charge grâce au prix de vente que lui paie l’acquéreur. Néanmoins ce n’est pas juste, parce qu’au sein du patrimoine il n’y a pas d’affectation privilégiée de telle recette à telle dépense. Il faudrait que le vendeur n’ait vraiment rien d’autre à son actif que le prix de vente pour que cela soit vrai économiquement. Cela n’interdit pas aux vendeurs d’augmenter le prix de vente en considération du coût des services du négociateur ; mais après tout il est tout aussi juste de dire que pour eux ce prix diminuera à hauteur des frais de commission. Toujours est-il que dans cette hypothèse le vendeur est créancier du prix et seul débiteur de la commission.
C’est donc ce cas de figure que la formule « en ce compris les honoraires de négociation » entendait décrire. Mais des magistrats de la Cour d’appel de Versailles l’ont comprise autrement. Il demeure que, lorsque la commission est à la charge du vendeur, l’offre de vente est valide. Mais comment exprimer la chose ? Certains praticiens pensent qu’il suffit de ne rien dire. Préciser le prix sans mentionner de commission. L’ennui, en ce cas, c’est que les conditions de la vente ne sont pas bien précisées, contrairement à l’injonction législative. On pourrait aussi trouver une formulation plus claire, telle que « les honoraires de négociation ne sont pas compris dans le prix ». Une troisième solution consisterait à conserver la formule de départ, en espérant que le contentieux ira devant des magistrats qui comprendront les choses correctement ou, si ce sont les mêmes, qui admettrons leur erreur, si erreur il y a eu.
