Par Sarah Bailly, Élève-avocat.
 
Guide de lecture.
 

Le concours d’une faute et d’un accident médical non fautif pour la réalisation d’un même dommage.

La loi Kouchner du 4 mars 2002 envisageait l’indemnisation par l’ONIAM comme un mécanisme subsidiaire, destiné à réparer les dommages graves n’étant pas dûs à la faute du médecin. En effet, il ressort de l’article L1142-1 du Code de la santé publique que l’indemnisation au titre de la solidarité nationale ne peut être sollicitée que si la responsabilité d’un professionnel de santé ou d’un établissement de soin n’est pas engagée.

Mais qu’en est-il de l’hypothèse où un dommage est causé pour partie par un accident médical non-fautif et pour partie par une faute du professionnel de santé ayant donné lieu à une perte de chance d’éviter le dommage ? La victime pourra-t-elle, dans ce cas, obtenir l’indemnisation intégrale de son préjudice, y compris le reliquat qui n’est pas imputable à la faute du praticien ? Dans quelles conditions ?

I. L’indemnisation cumulée de la faute par l’assureur du praticien et de l’accident médical non fautif par l’ONIAM.

La loi elle-même semblait avoir entraperçu la difficulté, puisqu’elle prévoyait à l’article L1142-18 du Code de la santé publique que : « lorsque la commission estime qu’un accident médical n’est que pour partie la conséquence d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins engageant la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé, elle détermine la part de préjudice imputable à la responsabilité et celle relevant d’une indemnisation au titre de l’office ».

Les juridictions administratives (A) et judiciaires (B) ne semblent toutefois pas envisager cette disposition de la même façon :

A. Le cumul possible devant la juridiction administrative.

Les juridictions administratives accueillaient très tôt le principe d’un cumul de l’indemnisation par le praticien des conséquences de sa faute sous la forme d’une perte de chance, et de l’indemnisation du reliquat constitutif d’un accident médical non fautif par l’ONIAM. La Cour administrative d’appel de Nantes l’avait admis dès 2010 dans l’hypothèse d’un défaut d’information [1]. Bientôt, le Conseil d’Etat l’admettait à son tour dans un arrêt de principe du 30 mars 2011 [2] dans l’hypothèse d’une faute technique (retard de prise en charge), considérant que « lorsqu’un accident médical non fautif survient et qu’une faute fait perdre à la victime une chance d’y échapper ou de se soustraire à ses conséquences, le professionnel ou l’établissement fautifs doivent réparer le préjudice en lien direct avec cette faute, c’est-à-dire la perte de chance d’éviter le dommage, et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l’accident non fautif ouvrant droit à réparation au titre de la solidarité nationale ».
Cette solution a depuis été réitérée, notamment dans un arrêt récent du 9 novembre 2018 [3], de sorte que la ligne jurisprudentielle apparaît claire.

B. L’incertitude de la position du juge judiciaire.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a suivi la position retenue par les juridictions administratives. Ainsi, dans une espèce où la juridiction d’appel avait condamné le praticien à indemniser l’intégralité d’un préjudice causé pour partie par une faute (manquement au devoir d’information donnant lieu à une perte de chance d’éviter le dommage) et pour partie par un accident médical non fautif, la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 11 mars 2010, que le professionnel devait réparer le dommage subi par sa faute à hauteur de la perte de chance, et que l’ONIAM était tenu d’indemniser le reliquat [4].
Cette solution avait été confirmée en son temps par un arrêt du 10 septembre 2014 [5].

C’est un arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 novembre 2016 [6] qui est venu semer le trouble, en énonçant, dans l’hypothèse d’un manquement fautif au devoir d’information, que : « lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical qui est à l’origine du dommage, cette faute est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, fondée sur les risques que comportaient cet acte » et confirmant la Cour d’appel qui avait ainsi rejeté les prétentions de la victime à l’encontre de l’ONIAM. C’est en référence à cette solution qu’une juridiction d’appel a pu approuver un juge des référés d’avoir refusé la condamnation de l’ONIAM au versement d’une provision, dans une espèce où le dommage était imputable pour partie à une faute et pour le reliquat à un accident médical non fautif, considérant que du fait de la position récente de la Cour de cassation l’obligation d’indemnisation de l’ONIAM était sérieusement contestable [7].
Cette solution semble toutefois révéler une mauvaise lecture de l’arrêt du 16 novembre 2016, puisque dans cette espèce, la Cour de cassation avait en réalité affaire à un préjudice considéré comme exclusivement imputable à la faute du praticien. C’est la raison pour laquelle certaines juridictions continuent de faire application de la jurisprudence antérieure, fondée sur les arrêts de 2010 et 2014, en admettant le cumul de réparation de la faute et de l’accident médical non fautif [8]. Cette interprétation révèle une lecture correcte de l’arrêt du 16 novembre 2016 et doit être soutenue.

II. Le recours de l’ONIAM contre le responsable.

La question se pose encore de savoir si la victime, confrontée à une telle intrication d’accidents médicaux fautifs et non-fautifs, peut directement s’adresser à l’ONIAM pour obtenir l’intégralité de son indemnisation, à charge pour lui de se retourner contre le responsable pour la part du préjudice imputable à une faute (A). Et dans l’hypothèse où la victime est intégralement indemnisée par l’ONIAM, il convient encore de s’interroger sur l’assiette (B) et le fondement du recours (C).

A. La possibilité pour la victime de s’adresser à l’ONIAM pour l’intégralité.

Il ressort du dispositif mis en place par les articles L1142-15 et suivants du Code de la santé publique que lorsque l’avis de la CCI met en cause la responsabilité du praticien ou du centre de soin, la victime doit d’abord s’adresser à l’assureur du praticien. Ce n’est que si cet assureur refuse de lui faire une offre ou s’abstient que la victime pourra s’adresser à l’ONIAM, ouvrant droit à un recours subrogatoire dans les conditions de l’article L1142-15 du Code de la santé publique. L’article L1142-17 du Code de la santé publique pose également le principe d’un recours subrogatoire de l’ONIAM contre le responsable pour le cas où, considérant que l’avis de la CCI est erroné, l’office soutient qu’une faute a été commise. De même, l’article L1142-21 prévoit un tel recours dans le cas où le juge judiciaire considère que l’accident, indemnisé par l’ONIAM au titre des infections nosocomiales, est finalement fautif. Mais qu’en est-il de l’hypothèse où l’avis de la CCI conclut pour partie à la responsabilité du praticien, et pour le reliquat à l’indemnisation par l’ONIAM ? La victime peut-elle s’adresser à l’ONIAM pour le tout ? Le Code ne prévoit pas cette hypothèse.

Dans son arrêt du 30 mars 2011, dans une espèce où la victime avait considéré les offres transactionnelle comme insuffisante, le Conseil d’Etat avait admis qu’elle poursuive l’ONIAM pour l’intégralité, à charge pour l’organisme d’exercer ensuite son recours subrogatoire contre le responsable [9]. La solution était la même dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation 10 septembre 2014 [10]. Mais dans cette dernière hypothèse, l’offre de l’assureur ayant consisté en un euro symbolique, on pourrait considérer que l’espèce est assimilable au cas de refus d’offre prévu par l’article L1142-15, et qu’il ne s’agit donc pas là d’une nouvelle possibilité offerte à la victime de demander l’intégralité de l’indemnisation à l’ONIAM, à charge pour lui de se retourner contre le responsable. Et pourtant, l’arrêt de la Cour de cassation n’est pas fondé sur l’article L1142-15, mais sur l’article L1142-17.
Certains auteurs n’ont donc pas hésité à considérer que cet arrêt venait asseoir une conception extensive de cet article, lui donnant une « valeur nouvelle pour fonder, non seulement un recours destiné à rectifier sur le terrain judiciaire une erreur d’appréciation commise dans la phase de règlement amiable, mais également un recours qui habilite l’ONIAM, ayant indemnisé au titre de la solidarité nationale, à réclamer un remboursement au responsable dont la faute a fait perdre au patient une chance d’éviter l’accident » [11].

Une telle solution, favorable aux victimes, leur permettrait de concentrer leurs discussions auprès d’un seul interlocuteur, l’ONIAM. Une confirmation jurisprudentielle reste toutefois attendue sur ce point.

B. L’assiette du recours contre le responsable.

Il ressort des solutions jurisprudentielles précitées et d’une forme de bon sens que lorsque l’ONIAM a indemnisé l’intégralité d’un préjudice imputable pour partie à la faute d’un professionnel de santé, il bénéficie d’un recours subrogatoire limité au montant des sommes imputables à la faute du praticien, le reliquat demeurant à sa charge.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 septembre 2014 doit toutefois à nouveau être signalé à ce titre, dans la mesure où il a retenu une solution innovante, considérant que dans une telle hypothèse, l’ONIAM bénéficiait d’un recours non pas limité au montant de la perte de chance imputable à la faute, mais pour l’intégralité [12]. Il semble toutefois qu’il s’agisse-là d’une solution spécifique, dans une espèce où la faute technique commise par le praticien n’avait pas seulement diminué la chance du patient de se soustraire aux conséquences de l’accident médical non fautif, mais avait favorisé la probabilité de voir survenir cet accident médical non fautif (en l’espèce, une algodystrophie). Elle ne semble donc pas transposable à l’hypothèse d’un défaut d’information ou d’un défaut de suivi qui, bien distinct de l’accident médical non-fautif survenu par ailleurs, s’est contenté d’en maximiser les conséquences.

C. Le fondement du recours de l’ONIAM : recours subrogatoire ou action récursoire ?

Le Conseil d’Etat n’avait pas tranché la question du fondement du recours de l’ONIAM ayant indemnisé la victime dans l’hypothèse d’un cumul de faute et d’accident médical non-fautif, précisant que le recours pouvait être assimilé soit à un recours subrogatoire au sens de l’article L1142-17, soit à une action récursoire au sens de l’article L1142-21 du Code de la santé publique. Cette distinction emporte des conséquences sur le régime du recours, dans la mesure où, si l’action récursoire de l’article L1142-21 constitue une action autonome, l’action subrogatoire de l’article L1142-17 est par principe limitée à celle de la victime, et est soumise au régime de la subrogation (notamment au regard de l’opposabilité des exceptions).

La Cour de cassation, suivie en cela par le Conseil d’Etat, a tranché en faveur de la nature subrogatoire du recours dans son arrêt du 10 septembre 2014. C’est ainsi que, conformément au régime de la subrogation qui exclut que le recours puisse concerner une créance à caractère personnel, le Conseil d’Etat a empêché tout recours de l’ONIAM dans l’hypothèse d’un manquement au devoir d’information, considéré comme un droit subjectif exclusivement attaché à la personne du patient [13].

Notes :

[1CAA Nantes, 30 décembre 2010, n°09NT01646.

[2CE, 30 mars 2011, n°327669.

[3CE, 9 novembre 2018, n°409287.

[4Civ 1ère, 11 mars 2010, n°09-11270.

[5Civ 1ère, 10 septembre 2014, n°13-22535.

[6Civ 1ère, 16 novembre 2016, n°15-20611.

[7CA d’Angers, 31 janvier 2017, n°16/01800.

[8CA de Douai, 8 juin 2017, n°13/07344.

[9CE, 30 mars 2011, n°327669.

[10Civ 1ère, 10 septembre 2014, n°13-22535.

[11ONIAM : quels recours contre le responsable ?, par Mirelle Bacache, Recueil Dalloz 2014 p.2221.

[12Civ 1ère, 10 septembre 2014, n°13-22535.

[13CE, 28 novembre 2014, n°366154.

Sarah Bailly, Élève avocat

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