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Le consentement dans l’arbitrage du CIRDI - ICSID.

Par Mahsoob Darwish, Avocat.

Lorsque l’arbitrage se déroule sous l’égide du CIRDI, l’arbitrage n’est pas soumis au droit commun de l’arbitrage, mais à la convention de Washington.
La Convention susvisée a établi le centre international pour le règlement des différends aux investissements CIRDI, comme une institution d’arbitrage ayant compétence de connaitre les litiges relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats.

La situation du départ du contentieux des investissements étrangers met aux prises deux parties considérées comme état de force inégale. Selon Monsieur Onguene Onana, l’Etat de territorialité de l’investissement se trouve devant l’investisseur comme un Goliath devant un David. Tandis que David soit le « petit poucet » qui personnifie l’investissement étranger, Goliath maitrise le jeu. Ce dernier impose, selon l’auteur, le cadre juridique de l’investissement et choisit les joueurs ou plutôt les investisseurs en arbitrant ledit jeu « à travers ses institutions administratives et juridictionnelles du moins » (La Compétence en arbitrage international, Bruxelles, 2012, p.25).

Pour ces raisons, un régime protectif de l’investissement étranger a été mis en place après la 2e guerre mondiale comprenant plusieurs systèmes de règlement des différends entre les investisseurs et les États.
Une de ces systèmes a été instituée dans le cadre de la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États CRDI.

  • La nature de l’arbitrage du CIRDI :

Lorsque l’arbitrage se déroule sous l’égide du CIRDI, l’arbitrage n’est pas soumis au droit commun de l’arbitrage, mais à la convention de Washington.
La Convention susvisée a établi le centre international pour le règlement des différends aux investissements CIRDI, comme une institution d’arbitrage ayant compétence de connaitre les litiges relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États.
L’arbitrage du CIRDI est un arbitrage international commercial, pour les uns des auteurs, mais il ne constitue, pour des autre, qu’une justice interétatique ayant pour objectif la défense des intérêts collectifs dont la source s’implantent, généralement, dans des Traités bilatéraux ou multilatéraux de protection des investissements.
Ce pourquoi la compétence du tribunal arbitral n’est pas fondée sur la violence des obligations contractuelles mais sur l’existence d’un différend susceptible de violer le traité ou la loi de protection des investissements.
Néanmoins, cet arbitrage est traité, souvent, comme un arbitrage commercial international puisqu’il porte sur « un litige économique, qu’il naît généralement d’un contrat international et qu’il oppose un État ou une entité étatique à une entreprise privée étrangère » (FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 73).

Ce débat se pose au terrain du fondement consensuel de l’arbitrage qui suppose une convention synallagmatique entre les parties du litige. Ce fondement classique se croule devant les règlements du CIRDI qui permettent une offre publique d’arbitrage émanant de l’État accueillant des investissements étranger.
En fait, l’originalité de l’arbitrage du CIRDI résulte de la réalité qu’il a été créé par un traité international et, dès lors, la sentence rendue sous ses auspices n’est pas soumise au régime de droit commun de l’arbitrage international.

Dans cet article sommaire, nous envisageons l’originalité du consentement requis pour un arbitrage soumis au CIRDI en comparaison du consentement requis pour la validité d’une convention d’arbitrage interne ou même du commerce international.

A. Le formalisme du consentement d’un arbitrage interne :

Ce sont les parties qui, par une convention dite « convention d’arbitrage », décident de faire trancher leur litige à naitre (clause compromissoire) ou né (compromis) par une justice qu’elles organisent elles même (arbitrage ad hoc) ou par une institution qu’elles choisissent (arbitrage institutionnel).
Cependant, la distinction entre la clause compromissoire et le compromis n’a guère d’effet depuis le décret du 13 janvier 2011 car leurs conditions de forme et leurs effets sont identiques.
Le consentement des parties constitue, selon les propres termes des administrateurs de la banque mondiale, la pierre angulaire de la compétence du centre (Rapport des administrateurs de la BIRD du 18 mars 1965, § 23).

En fait, il existe une large concordance entre les conventions internationales et la plupart des lois nationales sur un prescrit d’une forme écrite de la convention d’arbitrage comme moyen unique de prouver le consentement des parties.
Conformément à l’article 1443 du Code de procédure civil français, la clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère. Ainsi que la loi égyptienne d’arbitrage n° 27 du 21 avril 1994 en prévoyant, par l’article 12, que « à peine de nullité, la convention d’arbitrage doit être écrite ».
La jurisprudence française accentuait traditionnellement sur la nécessité d’un écrit pour reconnaitre la validité de la clause compromissoire. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation décidait que même en l’absence de protestation de l’autre partie, la lettre de l’une des parties confirmant le contrat conclu par téléphone et contenant une clause compromissoire ne répond pas aux exigences de l’article 1443 du C. pr. civ. (Comm. 15 juill. 1987).

Ce formalisme n’est pas une fin en soi mais un instrument dont la loi utilise pour confirmer l’existence d’un consentement ferme. Par conséquent, l’écrit renforce, selon quelque doctrine, la preuve de la volonté des parties, portant à la fois sur la renonciation du juge naturel (étatique) et sur le recours à l’arbitrage.

Afin d’atténuer la sévérité de ce formalisme, le législateur français considère, dans l’article 1443 NCPC, que la forme est respectée même si la clause d’arbitrage ne figure pas dans la convention principale lorsqu’elle résulte d’un échange d’écrits ou d’un document auquel celle-ci fait référence. Ainsi, des conditions générales de vente ou d’achat ou bien d’un contrat type.
Toutefois, l’écrit, quel qui soit sa nature, demeure la seule signe, hormis de l’arbitrage forcé, du consentement des parties qui justifie la tolérance législative vers un recours à un juge privé (l’arbitre).

B. Le consentement présumé de l’arbitrage commercial international :

En l’absence d’un juge ordinaire du commerce international, l’arbitre est vu comme le juge le plus compètent de statuer sur les litiges de celui-ci. Sa compétence est appréciée à l’appui du consentement réel des parties détachant de tout formalisme.
La jurisprudence française elle-même subordonnait la validité de la convention d’arbitrage, en matière international, à la réalité du consentement des parties. Elle considérait que ce consentement puisse être prouvé, devant le juge ou l’arbitre, par tous les moyens sans respecter obligatoirement la forme écrite.
Même les législateurs nationaux ont adopté une conception large conduisant à l’admission que l’écrit ne constitue qu’une preuve imparfaite du consentement des partie qui aurait besoin d’être complétée par d’autres indices afin de confirmer le consentement réel des parties de l’arbitrage (Par exemple : ancien art 1443 C. p. c. français « … ou dans un document celle-ci se réfère »).
En fait, dans deux décennies, l’exigence d’écrit est progressivement abandonnée, en matière d’arbitrage international.

i. Atténuation des conditions de la validité de la clause compromissoire par référence :

En matière d’arbitrage interne, la clause compromissoire doit être stipulée par écrit soit dans le contrat principal ou dans le document auquel celui-ci se réfère (art. 1443 CPC).
Il en résulte que la validité de la clause compromissoire par référence est soumise à triple condition : l’écrit la connaissance et l’acceptation déterminante des parties.
En matière de l’arbitrage international, la jurisprudence a atténué l’exigence de ces conditions, considérant qu’une référence générale dans la convention principale soit un indice suffisant sur l’existence d’un consentement des parties de l’arbitrage.
Par exemple, l’arrêt Bomar Oil admettait une référence générale par la convention principale aux conditions générales pour assurer la validité du recours d’arbitrage. (Affaire Bomar Oil I, Cass. 1ère civ., 11 oct. 1989).

ii. L’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au droit applicable :

En deuxième étape, un principe dit « l’autonomie de la convention d’arbitrage international » par rapport au droit applicable, au contrat principale et aussi aux règles de conflit étatiques, a été, progressivement, établi par la jurisprudence. La Cour de cassation française énonçait que l’existence d’une clause compromissoire doit être uniquement appréciée selon la « commune volonté des parties » sans se référer à une loi étatique (l’arrêt Dalico - Cass. 1ère civ., 20 déc 1993, (Dalico), JDI (Clunet) 1994, p. 432, note E. GAILLARD, p. 690).
Dès lors, l’appréciation du consentement des parties s’appuie, désormais, sur la volonté réelle des parties cocontractantes sans respecter aucune formalité attendu que le formalisme éventuellement imposé par une loi étatique abandonne progressivement sa place au consensualisme.

Même avant la reformation de la loi d’arbitrage français, la jurisprudence a retenu la validité de la clause compromissoire, en admettant la référence faite aux conditions générales de vente comprenant une clause compromissoire par une lettre confirmant une commande (Cass. 1ère civ., 11 mai 2012, n° 10-25.620, Rev. arb. 2012, p. 479 et p. 561).
Au niveau de ressources internationaux du droit d’arbitrage, les règlements d’arbitrage du CNUDCI dès la révision de 2006, à l’inverse de la plupart des droits nationaux a abandonné tout exigence d’écrite comme une condition de validité de la convention d’arbitrage.

iii. Une convention d’arbitrage tirée des circonstances de la conclusion du contrat principal :

En troisième étape, l’exigence même d’une référence, soit précise ou générale, à un document extérieur du la convention principale a été écarté en se contentant d’indices qui témoignent de la connaissance et de l’acceptation des parties, ainsi que leurs relations habituelles d’affaire.
Dès lors, comme la Cour de cassation française jugeait, même « au défaut d’une mention dans la convention principale » la clause compromissoire peut être déduite des indices tirés des circonstances de la conclusion du contrat principal (20 déc. 2000 ; rev. Arb. 2003).

iv. Une convention d’arbitrage fondé sur la volonté présumée :

En dernière étape, la volonté présumée des parties est, peu à peu, devenue le fondement principal pour l’arbitrage commercial international lorsqu’il suffirait, pour la jurisprudence, à prouver l’acceptation tacite de recours à l’arbitrage.
Par son arrêt dans l’affaire Prodexport I, du 3 juin 1997, la Cour de cassation française privilégie à nouveau le consensualisme pour assurer la validité d’une clause compromissoire par référence. Mais cette fois, elle a passé un autre pas plus loin en énonçant que « en matière d’arbitrage international la clause compromissoire par référence à un document, qui la stipule, est valable lorsque la partie à laquelle on l’oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence ».

En fait, la validité de la clause compromissoire dépende dorénavant sur le consentement qui n’exige aucune forme. En plus, la clause compromissoire par référé n’a plus besoin d’une acceptation exprès des parties en contentant d’une acceptation tacite.
En surcroît, le silence d’une partie est devenu positivement une acceptation déterminante. Ce développement primordial permet de deux figures des consentements plus radicales comme on verra.

Il convient de rappeler qu’en France, la loi nouvelle d’arbitrage a, finalement, libéré la convention d’arbitrage international de toute condition de forme précisant, par l’article 1507 du C. proc. civ., prévoyant que « la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme ». Dès lors, seul sera exigée la preuve de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage.

Néanmoins, la plupart des lois nationales sont encore fidèles à l’exigence d’écrit comme condition de validité de la convention d’arbitrage. Par exemple, l’article 12 de la loi égyptienne d’arbitrage ainsi que l’article 6 de ‘English Arbitration Acte of 1996.

C. Une offre publique d’arbitrage du CIRDI :

i. Une stipulation d’un droit à l’arbitrage au bénéfice d’un tiers :

Le droit International de l’arbitrage des investissements développa une conception très particulière de la convention d’arbitrage en admettant qu’une offre d’arbitrage puisse produire des effets obligatoires tout en étant totalement détachée d’une convention substantielle, dont elle est habituellement l’accessoire.
En ce cas, l’État peut s’engager à accepter le recours à l’arbitrage avant même qu’il existe un rapport de droit déterminé entre lui-même et l’investisseur destinataire de l’offre et sans qu’il soit certain qu’il n’en existe jamais.

Pratiquement, l’arbitrage offert sera mis en œuvre dès l’instant où le destinataire de l’offre sera convaincu que l’État aura manqué à une obligation mise à sa charge par un TBI, auquel l’investisseur n’est pas partie.
La stipulation pour autrui est sans équivoque le fondement juridique le plus adapté qui peut permettre de faire naître au bénéfice d’un tiers un droit à l’arbitrage.
Dès lors que l’investisseur ressortissant d’un pays parti du traité bilatéral ou multilatéral contenant d’une telle provision, soit le tiers qui peut déclarer, à tout moment, vouloir en profiter tant que le traité soit en cours.

En effet, la multiplication de ces traités (plus de 2 600 TBI à la fin de l’année 2007) et l’activation de leurs offres d’arbitrage ont favorisé l’essor de l’arbitrage d’investissement, démultipliant et transformant en profondeur l’activité du CIRDI.
L’offre publique d’arbitrage d’un pays peut être acceptée, tant que la loi ou le traité qui la renferme reste en vigueur, par des investisseurs totalement inconnus de l’État lors de l’émission de cette offre. Il suffit à manifester une telle acceptation le dépôt d’une requête d’arbitrage au moment même de la saisine du CIRDI par l’investisseur.

De surcroît, certains TBI contiennent fréquemment une clause de la nation la plus favorisée, qui permet d’étendre aux ressortissants des États parties les offres d’arbitrage plus favorables que l’un d’eux accorde aux ressortissants d’un État tiers.
En conclusion, c’est la fonction jouée par cette offre d’arbitrage qui fait son originalité, laquelle n’est pas transposable dans le droit de l’arbitrage commercial international puisque l’offre d’arbitrage a pour objet un contentieux collectif et s’adresse à un nombre indéfini d’investisseurs indéterminés que le TBI définit abstraitement.

ii. L’exigence d’écrit :

La convention de Washington fixe des limites à la compétence du tribunal arbitral à son article 25, alinéa 1, qui prévoit : « La compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un autre État contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre ».
La convention nécessite le consentement par écrit des Etats parties au différend. La ratification de la convention par l’État ne suffit pas. Le consentement peut être donné par différents moyens, y compris les contrats, les lois et les traités.

Communément, les traités de protection de l’investissement admettent à l’investisseur de recourir à l’arbitrage de CIRDI. Ceci est le cas de l’ALENA (L’Accord de Libre-Echange Nord-Américain) qui, à ses articles 1116 et 1117, prévoit le droit de l’investisseur de soumettre à l’arbitrage une plainte selon laquelle l’autre partie a manqué à une obligation découlant du traité. Dans une telle situation, le tribunal arbitral n’a compétence que pour connaître des réclamations qui ont leur fondement juridique dans les obligations substantielles du traité (qui vont porter atteinte au contrat), et pas les réclamations fondées exclusivement sur le contrat.
Également, la loi peut être une façon d’exprimer l’offre publique de l’arbitrage devant le CIRDI. Ainsi, le droit d’investissement égyptien n° 8/1997 prévoit, par l’article 7, qu’« il est possible de résoudre les litiges des investissements… dans le cadre des conventions de règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats… ».
Bien qu’il soit très rare, on ne peut pas écarter la figure classique de la clause compromissoire stipulé dans un contrat soigneusement négocié entre l’État d’accueil et l’investisseur comme un fondement de la compétence du CIRDI. Ainsi, par exemple, professeur Emmanuel GAILLARD n’en avait relevé que trois exemples en 2004 (dans son ouvrage sur La jurisprudence du CIRDI, volume 1, Edition A. Pedone, Paris, 2004 - 1105 pages).

iii. L’offre de l’arbitrage en face une clause attributive :

Il n’est pas rare que l’investisseur concluait un contrat avec une collectivité publique contenant une clause attributive qui contribue la compétence exclusivement aux tribunaux du corps judiciaire de l’État. Et au même temps, une offre publique d’arbitrage devant CIRDI est contenue dans la loi de l’État ou dans un traité lui liant avec le pays duquel l’investisseur porte sa nationalité.
Toutefois, l’investisseur peut saisir le CIRDI si ses réclamations seraient fondées sur des violations de provisions de la Traité de protection d’investissement en profitant de l’offre publique, mais si celles-ci étaient fondées uniquement sur le contrat, le CIRDI ne serait pas compétent.

Par exemple, dans l’affaire "Vivendi c/ Argentine I", le contrat de concession contenait une clause de compétence exclusive aux tribunaux administratifs argentins et les contrats avaient été conclus avec une Province de l’Argentine. Le tribunal CIRDI saisi sur la base du TBI entre la France et l’Argentine, s’est déclaré compétent mais a refusé de se prononcer sur les prétentions sur le fond, car elles étaient trop étroitement liées au contrat, l’interprétation étant exclusivement réservée au tribunal du contrat.
Il en résulte que bien qu’une condition expresse dans un contrat entre l’investisseur et l’État ou une de ses collectivités contribue la compétence à une juridiction différente, la saisine du CIRDI peut prévaloir sur le fondement de l’offre publique d’arbitrage et le manque de l’État ses obligations prévues par TBI.

En conclusion, c’est la fonction jouée par cette offre d’arbitrage qui fait son originalité, laquelle n’est pas transposable dans le droit de l’arbitrage commercial international puisque l’offre d’arbitrage a pour objet un contentieux collectif et s’adresse à un nombre indéfini d’investisseurs indéterminés que le TBI définit abstraitement.

Mahsoob DARWISH
Avocat au Barreau de Paris et Membre du Barreau du Caire

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