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Les différentes étapes juridiques de l’ouverture d’un restaurant.

Par Donatella Halfon, Avocat.

L’acquisition d’un bar ou d’un restaurant constitue d’un point de vue juridique un véritable parcours du combattant.
A chaque étape du processus l’acquéreur rencontrera des difficultés juridiques, comptables et financières, pour lesquelles l’accompagnement par un professionnel du droit et par un expert comptable sera indispensable.

D’un point de vue comptable et financier, vous aurez d’une part à évaluer le fonds de commerce que vous souhaitez acquérir par un diagnostic approfondi de l’activité, des éléments commerciaux, comptables, financiers, humains, techniques et d’autre part à prévoir, au terme d’un business plan, les perspectives d’évolution de l’entreprise.

S’agissant du volet juridique, il vous sera nécessaire de faire étudier minutieusement le bail du local que vous souhaitez exploiter, qualifier juridiquement l’acte par lequel vous allez acquérir le restaurant (acquisition du seul droit au bail ou acquisition du fonds de commerce), faire établir les actes d’acquisition (promesse, acte définitif et éventuellement un nouveau bail), créer une structure juridique adaptée à votre situation aux fins d’exploiter commercialement le restaurant, vérifier la disponibilité de l’enseigne que vous souhaitez adopter et, le cas échéant, procéder à un dépôt de marque auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), faire les démarches aux fins d’obtention d’une licence de débit de boisson, respecter un ensemble de règles relatives à l’hygiène et à la sécurité, procéder à l’embauche des salariés, le cas échant prendre contact avec la SACEM pour diffuser de la musique.

Toutes ces obligations doivent être respectées dans le cadre de l’exercice d’une telle activité.

Elles valent aussi bien pour la restauration traditionnelle que pour la restauration rapide

Il est précisé que la présente étude n’évoquera pas la question de l’acquisition d’un restaurant par rachat de l’intégralité des titres d’une société, laquelle, en plus d’être marginale, comporte des problématiques propres au droit des sociétés qui feront l’objet d’une autre étude…

I) L’acquisition du local

1.1) L’étude préalable du bail commercial et la promesse sous condition suspensive

1.1.1 La promesse de vente sous condition suspensive

L’exploitation d’un commerce de restauration nécessite l’acquisition d’un local commercial ayant vocation à accueillir un restaurant.

Cette acquisition peut revêtir la forme d’une acquisition de droit au bail (acte par lequel vous ne vous porterez acquéreur que du seul bail) ou d’une acquisition de fonds de commerce (acte par lequel vous vous porterez acquéreur de l’ensemble des éléments corporels (matériel, outillage) et incorporels (clientèle, bail, enseigne éventuellement)) d’un restaurant ; dans ce dernier cas, les salariés attachés aux fonds de commerce seront transférés avec le fonds.

Dans ces deux hypothèses, l’acte d’acquisition définitif sera la plupart du temps précédé d’une promesse sous condition suspensive.

En effet, vous aurez sans aucun doute besoin de solliciter un emprunt bancaire aux fins d’acquérir votre restaurant.

La signature d’une promesse de vente avec versement d’un acompte (représentant généralement 10% du prix de vente) vous permettra de solliciter des crédits auprès de divers établissements financiers.

L’obtention d’un crédit bancaire constituera, dans la promesse de vente, une condition suspensive laquelle permettra, si elle n’est pas acquise, de rendre caduque la promesse et ainsi d’obtenir la restitution de l’acompte.

1.1.2 L’analyse du bail commercial

En tout état de cause, il sera indispensable, avant la signature de toute promesse, de prendre connaissance du bail commercial et d’étudier minutieusement les conditions suivantes :

  • durée du bail restant à courir au moment de l’acquisition,
  • risque de déplafonnement du loyer au terme de la période restant à courir,
  • conformité de la destination du bail avec l’activité de restauration : par exemple : de nombreux baux comportent la seule possibilité de réchauffer et non de cuire en raison de l’impossibilité d’installer une extraction,
  • vérification du règlement de copropriété,
  • conformité de l’établissement avec les règles d’hygiène et de sécurité,
  • obligations mises à la charge du locataire (Article 606, taxe foncière…).

Si le bail inclut certaines dispositions faisant obstacle à la libre exploitation d’un fonds de commerce de restauration, votre conseil devra prendre contact avec le bailleur aux fins de modifications du bail ou d’obtention d’un nouveau bail.

La relecture du bail commercial par un avocat spécialisé dans cette matière constitue donc une étape fondamentale du processus d’acquisition d’un fonds de commerce.

Nombre de jeunes entrepreneurs ont eu la mauvaise surprise de subir un déplafonnement de leur loyer à l’expiration de la durée du bail restant à courir.

1.2) L’acquisition du fonds de commerce de restauration

L’acquisition d’un fonds de commerce de restauration constitue l’hypothèse la plus fréquente d’achat d’un restaurant.

L’acte de cession d’un fonds de commerce est soumis à des mentions obligatoires, à des formalités d’enregistrement et de publicité, et au paiement de droits de mutation.

1.2.1 Les éléments transmis dans une cession de fonds de commerce

La cession de fonds de commerce comprend :

  • les éléments incorporels (immatériels) : clientèle, nom commercial, droit au bail (droit de prendre la suite du Cédant dans le contrat de bail), contrats de travail (un audit des ces contrats sera nécessaire dans la mesure où l’ancienneté des salariés sera préservée et que lesdits contrats de travail ne devront pas subir de modifications substantielles après la cession), l’enseigne, les autorisations administratives (licences de débit de boisson par exemple), marchés en cours…
  • les éléments corporels (matériels) : matériel, outillage, marchandises… : ces éléments matériels doivent donner lieu à un inventaire détaillé et estimatif.

Ne sont pas transmis avec le fonds de commerce :

  • les créances et les dettes,
  • les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles),
  • les immeubles,
  • les documents comptables (à la disposition de l’acquéreur pendant 3 ans).

Le stock de marchandises n’entre pas dans la valeur du fonds de commerce. Il est évalué séparément et fait l’objet d’un règlement séparé car il est assujetti à la TVA et n’est pas soumis au paiement des droits d’enregistrement.

La vente peut ne porter que sur une partie de ces éléments si le vendeur veut en conserver certains ; seule la clientèle ne peut pas être exclue de la vente.

1.2.2 Les mentions obligatoires de l’acte :

L’acte de vente doit comporter certaines mentions obligatoires :

  • l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds,
  • les chiffres d’affaires et résultats des 3 dernières années,
  • les conditions essentielles du bail commercial et son historique,
  • le nom du cédant.

1.2.3 Coût fiscal pour l’acquéreur

A l’initiative de l’acquéreur, l’acte de cession doit d’abord être enregistré auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts de la situation du fonds, dans le délai d’un mois qui court à partir de la date de l’acte de cession, ou de la date d’entrée en possession du fonds, si celle ci est antérieure à la date de l’acte. Les droits doivent être acquittés lors de la présentation de l’acte à la formalité.

L’acquisition d’un fonds de commerce entraîne pour l’acheteur le versement de droits d’enregistrement calculés de la manière suivante :

  • fraction du prix < 23 000 euros : 0 %
  • fraction du prix comprise entre 23 000 euros et 200 000 euros : 3 %
  • fraction du prix > 200 000 euros : 5 %

Ces droits sont fiscalement déductibles pour le repreneur. Ils peuvent être légèrement réduits lorsque l’acquisition se situe dans certaines zones prioritaires de développement, sous réserve que l’acquéreur s’engage à maintenir l’exploitation pendant 5 ans.

De même, lorsque le repreneur est un salarié, le conjoint ou partenaire pacsé, un ascendant ou un descendant, un frère ou une sœur du cédant (article 732 ter du CGI), la cession bénéficie sous certaines conditions d’un abattement de 300 000 € sur l’assiette des droits de mutation.

La TVA sur le stock de marchandises : le stock est vendu par le cédant au repreneur comme s’il s’agissait d’un acte de commerce.

1.2.4 Formalités juridiques

a) Signification au bailleur

Si le fonds est exploité dans un local commercial loué, le cédant est tenu de signifier au bailleur (propriétaire des murs) par huissier, le projet de vente du fonds.

Si une clause du bail prévoit l’agrément de l’acheteur par le bailleur, il faut la respecter, sous peine d’inopposabilité de la cession au bailleur.

En tout état de cause, quand bien même le bail ne prévoit pas d’intervention du bailleur en cas de cession de fonds de commerce, il apparaît plus prudent de prendre contact avec ce dernier avant toute signature.

b) Informations données par le vendeur

Le vendeur est tenu de mettre à disposition du candidat acquéreur :

  • les documents comptables se référant aux 3 années précédant la vente ou au temps de sa possession si celle-ci est inférieure à 3 ans, - un document récapitulant le chiffre d’affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la cession.

c) Publicité dans un journal d’annonces légales

L’acquéreur doit publier un avis de l’acte de vente enregistré dans un journal d’annonces légales, ainsi qu’au BODACC.

d) Séquestre du prix de vente

Compte tenu des recours éventuels des créanciers et du fisc, il est vivement conseillé de verser le prix de la cession entre les mains d’un séquestre. Le séquestre juridique de l’ordre des avocats pourra ainsi être nommé séquestre du prix.

A noter : l’acquéreur peut être rendu responsable solidairement avec le cédant, dans la limite du prix du fonds, du paiement de l’impôt dû par celui-ci au titre des bénéfices réalisés pendant l’exercice de la cession, et parfois même l’exercice précédent.

1.3) L’acquisition du droit au bail

1.3.1 Régime juridique de l’acquisition du droit au bail

Si l’activité commerciale du local commercial que vous souhaitez acquérir est différente de celle que vous souhaitez exploiter, vous ne vous rendrez alors acquéreur que du seul droit au bail du vendeur.

L’acquisition du droit au bail va vous permettre de poursuivre l’exécution du bail conclu entre le précédant occupant et le propriétaire, dans des conditions similaires et pour la durée restant à courir.

Néanmoins vous devrez obtenir du bailleur l’autorisation d’exploiter dans ses murs un restaurant.

A cet occasion, il se peut que le propriétaire des murs, le bailleur, réclame également le versement d’une indemnité afin d’autoriser cette cession et modifier l’activité du bail.

La somme que vous verserez entre ses mains est appelée communément un « pas-de-porte » ou encore un « droit d’entrée ».

La cession du droit au bail indépendamment du fonds de commerce requiert, à peine de résiliation de l’acte, dans la plupart des baux, un accord préalable du bailleur.

1.3.2 Régime fiscal de la cession du droit au bail

a) S’agissant du vendeur

La loi prévoit que pour le cédant, la vente du droit au bail est imposée dans les conditions de droit commun dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC).

b) S’agissant de l’acquéreur

Chez l’acquéreur, le droit au bail est enregistré à l’actif du bilan, dans un compte d’immobilisation incorporelle (compte 206).

Le droit au bail peut faire l’objet d’un amortissement sur sa durée d’utilisation, c’est-à-dire la durée du bail (méthode préconisée par les praticiens). Il est également possible de considérer que le droit au bail n’est pas amortissable : il fera l’objet d’une dépréciation si sa valeur probable de réalisation est devenue inférieure à sa valeur comptable.

Attention : fiscalement, l’amortissement du droit au bail n’est pas reconnu par l’administration.

Pendant la période d’amortissement du droit au bail, il est donc nécessaire de réintégrer sur la liasse fiscale l’amortissement non déductible. En contrepartie, lors de la sortie de l’actif du droit au bail, il est permis de déduire sur la liasse fiscale les amortissements antérieurement réintégrés.

II) La constitution d’une structure pour exploiter le fonds de commerce

1) Le choix de la structure

Parallèlement, vous devrez créer une structure aux fins d’exploiter le restaurant.

Suivant le nombre d’associés, et les modalités de fonctionnement que vous souhaiterez adopter, il vous sera conseillé d’opter pour telle ou telle société : EURL ou SASU (en cas d’associé unique), SARL ou SAS en cas de pluralité d’associés.

Quelle que soit la structure choisie, les statuts adoptés devront être enregistrés auprès des services compétents des impôts et déposés au greffe pour l’immatriculation de la société.

S’agissant d’une société réglementée de part son activité (l’exploitation d’un fonds de commerce de restauration), il sera nécessaire, pour l’immatriculation, d’obtenir une licence de débit de boisson au nom du représentant légal (gérant ou président suivant la forme sociale) de la société.

2) L’obtention d’une licence de débit de boisson

L’exploitant d’un restaurant doit en effet être titulaire d’une licence :

  • de " débit de boissons à consommer sur place" si vous souhaitez vendre des boissons pendant et en dehors de tout repas en tant que "bar-restaurant" par exemple,
  • de " restaurant" si vous souhaitez vendre des boissons uniquement comme accessoires des principaux repas. Il existe deux licences de restaurant :

 la " petite licence restaurant" qui permet de vendre les boissons des deux premiers groupes pour les consommer sur place uniquement à l’occasion des principaux repas ; Attention ! Depuis le 1er juin 2011, la licence de 1ère catégorie dite "licence de boissons sans alcool", permettant de vendre des boissons du 1er groupe, a disparu.
 la " licence restaurant" qui permet de vendre, pour consommer sur place, toutes les boissons dont la consommation est autorisée mais seulement à l’occasion des principaux repas. Contrairement à la licence de débit de boissons à consommer sur place, aucune condition de nationalité n’est exigée pour la délivrance des licences restaurant.

A noter : les établissements titulaires d’une licence de restaurant ou d’une licence de débit de boissons à consommer sur place peuvent vendre pour emporter les boissons correspondant à la catégorie de leur licence.

La loi de finance rectificative pour 2010, publiée le 30 décembre 2010, a modifié les obligations des restaurateurs en matière de déclaration pour l’obtention d’une licence restaurant. Celle-ci leur permet de servir des boissons alcoolisées uniquement à l’occasion des repas et en accessoire de la nourriture.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de cette loi, les restaurants, au même titre que les autres débits de boissons à consommer sur place et les débits de boissons à emporter, étaient soumis à une obligation de déclaration fiscale prévue à l’article 502 du Code général des impôts. Cet article prévoyait une déclaration fiscale, dite ‘déclaration de profession’. Le récépissé, délivré par les services des douanes, attestait de l’accomplissement par son titulaire de la formalité déclarative et faisait foi de la délivrance de la licence.

L’obligation de déclaration fiscale est désormais supprimée. L’article L. 3332-1 du Code de la santé publique (CSP) aligne les établissements de restauration et les commerces de vente à emporter sur le régime déclaratif imposé jusqu’à présent aux seuls débits à consommer sur place. Cette déclaration administrative doit être effectuée auprès de la mairie, ou de la préfecture de police pour Paris.

Pour obtenir une licence de débit de boissons ou de restaurant, il faut :

  • détenir un permis d’exploitation (cerfa n°11542*04), valable 10 ans, obtenu au terme d’une formation, portant notamment sur la prévention et la lutte contre l’alcoolisme, la protection des mineurs et la répression de l’ivresse publique, la législation des stupéfiants, la lutte contre le bruit et les principes de la responsabilité civile et pénale,
  • effectuer une déclaration préalable (cerfa n°14407*01) à la mairie (ou à la préfecture de police à Paris) au moins 15 jours avant l’ouverture, la mutation (en cas de changement de propriétaire ou de gérant) ou la translation (changement de lieu d’exploitation), que ce soit dans la même ville ou non. Dans le cas d’une mutation par décès, le délai de déclaration est de 1 mois.

III) Respect des règles d’hygiène et de sécurité

1) Respect de l’interdiction de fumer

1.1 Principe d’interdiction de fumer

Depuis le 1er janvier 2008, l’interdiction s’applique dès lors que les lieux sont fermés et couverts, même si la façade est amovible. Il est permis de fumer sur les terrasses, dès lors qu’elles ne sont pas couvertes ou que la façade est ouverte.

1.2 Mise en place facultative d’un espace fumeur

Les emplacements réservés aux fumeurs sont des salles closes et équipées de dispositifs de ventilation puissante. Aucune prestation ne peut être délivrée dans cet emplacement réservé aux fumeurs sans que l’air n’ait été renouvelé pendant au moins une heure après l’utilisation du local. La superficie de l’emplacement ne doit pas être supérieure à 20% de la surface de l’établissement et cet emplacement ne peut dépasser 35 mètre carrés.

Un message sanitaire de prévention doit être apposé à l’entrée de l’espace fumeur. Les mineurs de moins de seize ans ne peuvent pas accéder à ces emplacements.

2) La réglementation en matière d’affichage, d’étalage, d’hygiène et de sécurité.

2.1 La déclaration d’activité

Dans le cadre d’une création ou d’une reprise d’entreprise « traitant, transformant, manipulant ou entreposant des denrées animales ou d’origine animale », le futur restaurateur devra déclarer l’ouverture de son établissement auprès de la Direction Départementale pour la Protection des Populations (DDPP).

Il a un mois à partir de l’ouverture de son établissement pour faire sa déclaration d’activité.

2.2 Une formation obligatoire

Depuis le 1er octobre 2012, les établissements de restauration commerciale relevant des secteurs de la restauration traditionnelle, de la restauration de type rapide, les cafétérias et autres libres-services doivent disposer d’une personne formée aux règles d’hygiène alimentaire dans leurs effectifs (décret 2011-731 du 24 juin 2011).

3 options possibles :

  • la personne doit être formée auprès d’un organisme déclaré au niveau régional,
  • ou être titulaire de certains titres ou diplômes professionnels, dont la liste est définie par un arrêté du 25 novembre 2011,
  • ou disposer d’une expérience de trois ans en tant que gestionnaire ou exploitant.

2.3 Les règles de sécurité

L’exploitant doit s’assurer que son établissement est conforme aux normes de sécurité applicables pour les établissements recevant du public (ERP).

Ces normes concernent notamment : les appareils de cuisson, le chauffage, l’éclairage, l’ensemble, des installations électriques, les dispositifs de désenfumage, les dégagements, l’isolement des salles, les moyens de secours.

2.4 Affichage

Tout débit de boisson doit afficher :

  • un macaron de licence visible de l’extérieur,
  • une signalisation de l’interdiction de fumer,
  • la réglementation sur la répression de l’ivresse publique et la protection des mineurs (notamment l’interdiction de vente d’alcool aux moins de 18 ans).

Dans un débit de boissons à consommer sur place, l’exploitant doit également afficher :

  • à l’intérieur : la liste des boissons et leur prix,
  • à l’extérieur : les prix au comptoir et en salle des boissons les plus souvent servies.
  • Dans un restaurant, il est également obligatoire d’indiquer l’origine des viandes bovines proposées à la consommation, sous peine d’une amende de 450 € (ou 2.250 € pour une personne morale).

L’origine doit être indiquée par l’une des mentions suivantes :

  • "Origine : (nom du pays)" lorsque la naissance, l’élevage et l’abattage du bovin ont eu lieu dans le même pays,
  • "Né et élevé : (nom du ou des pays) et abattu : (nom du pays)" lorsque la naissance, l’élevage et l’abattage ont eu lieu dans des pays différents.

2.5 Exposition de boissons non alcoolisées

Les débits de boissons doivent obligatoirement présenter un étalage de boissons sans alcool mises en vente dans l’établissement.

L’étalage, séparé de celui des autres boissons, doit présenter au moins 10 bouteilles ou récipients, de façon visible dans le lieu de consommation, avec un échantillon au moins de chaque catégorie des boissons suivantes :

  • jus de fruits ou de légumes,
  • boissons au jus de fruits gazéifiées,
  • sodas,
  • limonades,
  • sirops,
  • eaux ordinaires gazéifiées artificiellement ou non,
  • eaux minérales gazeuses ou non.

2.6 Protection des mineurs

L’exploitant d’un débit de boissons ne doit pas vendre ou offrir gratuitement de l’alcool aux mineurs, sous peine d’une amende de 7.500 € et/ou d’une interdiction d’exploiter sa licence pendant au moins 1 an.

Le commerçant peut exiger du client qu’il prouve sa majorité au moyen d’un justificatif.

De même il ne peut pas employer un mineur sauf si celui-ci est un parent ou allié jusqu’au 4e degré.

2.7 Hygiène et salubrité

L’exploitant d’un restaurant ou d’un débit de boissons vendant des denrées alimentaires doit déclarer son existence, avant son ouverture, auprès des services vétérinaires de la préfecture du lieu d’installation.

Il doit respecter les règles concernant l’hygiène des aliments remis directement au consommateur, notamment :

  • des locaux, matériels et équipements propres,
  • des aménagements permettant l’hygiène corporelle et vestimentaire du personnel : vestiaire, lave-mains, cabinet d’aisance, etc.
  • une alimentation suffisante en eau potable,
  • un stockage et une conservation des aliments adaptés pour éviter toute détérioration ou contamination,
  • respect de la chaîne du froid,
  • formation spécifique en matière d’hygiène alimentaire d’au moins un membre du personnel.

2.8 Sécurité et tranquillité publique

Le débit de boissons ou le restaurant doit être conforme aux normes de sécurité et d’accessibilité, en particulier pour les personnes handicapées, établies pour les établissements recevant du public (ERP).

La réglementation sur la sécurité impose notamment des obligations sur l’évacuation des personnes, l’éclairage de sécurité, des garanties de bon fonctionnement des appareils de cuisson, de chauffage, des dispositifs d’alarme et des moyens de secours contre les incendies (extincteurs).

2.9 Règles à respecter en cas d’animation musicale

L’exploitant qui souhaite diffuser de la musique et/ou des images dans son établissement doit effectuer une demande d’autorisation préalable auprès de la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM). Cette diffusion donne lieu au paiement d’une redevance.

Donatella Halfon
Cabinet GH & ASSOCIES

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Vos commentaires

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  • Le 13 mai 2017 à 17:14 , par Anonymous

    Bonjour j aimerais savoir où peut on s adresser pour denoncer l ouverture d un restaurant sans autorisation prealable en effet mes voisins qui abitent au dessus d un ancoen commerce viennent subitemznt de prendre l initiative d ouvrir un restaurant en ayant juste demander l autorisation a leur proprio donc j aimerais savoir comment les denoncer car ils mettent de la musique a fond sans crainte et c est invivable ....

  • Le 16 janvier 2017 à 15:47 , par Mr Péron
    Une question

    Bonjour,

    Je suis actuellement en création d’un établissement de petite restauration et débit de boisson.
    Mon associé et moi-même avons trouvé un local qui nous satisfait. Celui-ci n’héberge plus d’activité commerciale depuis 2 ans suite à un non renouvellement de bail pour non-règlement de loyer de la part de l’ancien détenteur du fond de commerce. Ce local possède la Licence III et la Licence Restaurant. La question est la suivante : Aujourd’hui, avons nous des procédure particulière à entreprendre pour obtenir ces licence, si ce n’est acheter le droit au bail ?