Le droit à l’image de l’internaute dans le cyberspace en droit tunisien.

L’internet qui est devenu le reflet du monde réel par excellence est à l’origine de plusieurs dangers. La protection de l’internaute face aux dangers de l’internet est l’affaire de tous les membres de la société. Cet outil de communication, appelé "réseau des réseaux" ou "cyberspace", permet aux internautes de communiquer entre eux .

L’internet qui est devenu le reflet du monde réel par excellence est à l’origine de plusieurs dangers. La protection de l’internaute face aux dangers de l’internet est l’affaire de tous les membres de la société. Cet outil de communication, appelé "réseau des réseaux" ou "cyberspace", permet aux internautes de communiquer entre eux. Le mot cyberspace englobe non seulement le monde cybernétique mais aussi l’espace. Le terme cybernétique signifie "l’action de diriger ou de gouverner". Le mot cyberspace est "un espace de communication créé par l’interconnexion mondiale des ordinateurs ; espace, milieu dans lequel naviguent les internautes".

"L’ensemble de données numérisées constituant un univers d’information et un milieu de communication lié à l’interconnexion mondiale des ordinateurs". Apparue en 1984, cette notion est formellement citée par William Gibson dans sa nouvelle intitulée : « Gravé sur chrome (Burning chrome) ». En effet, cette notion englobe « d’une part, des personnes de tous les pays, de toutes les professions qui offrent et demandent des informations et d’autre part, d’un réseau mondial d’ordinateurs interconnectés grâce aux infrastructures sous forme numérique les informations offertes et demandées ».

Ce réseau est connu par la facilité de diffusion des informations, des documents sonores, des textes, des vidéos, qui sont immédiatement accessibles et transmissibles, par les internautes. L’internaute est défini comme étant « une personne qui utilise un navigateur web pour visiter des sites web et, par extension, toute personne employant une application informatique permettant d’obtenir sur Internet des informations, ou de l’interactivité avec d’autres personnes ». L’internaute jouit de plusieurs droits dont l’essentiel est le droit à l’image. Ce dernier signifie l’aptitude pour chaque personne d’autoriser ou de refuser la diffusion, l’utilisation, la reproduction de son image. Le droit à l’image n’est pas réglementé par un support légal et spécifique.

L’essor d’une nouvelle forme de criminalité est le résultat du développement du réseau. On parle de "cybercriminalité" . Ainsi, des contenus nuisibles ont proliféré ; tel est le cas de la propagation des images obscènes, surtout pornographiques. Il est très facile, pour tout internaute, de consulter les sites et les pages illicites qui sont omniprésentes sur la toile. Les producteurs de la pornographie ont la tendance au gain et à la rentabilité, c’est la raison pour laquelle le nombre des sites pornographiques est élevé .

Les internautes mineurs, qui sont les premiers utilisateurs d’internet, peuvent, à tout moment, être en présence de contenus obscènes. Le réseau internet est considéré aussi comme « un outil de prédilection pour les prédateurs sexuels afin d’attirer leurs victimes ». En exposant des images, des photos et des films représentant des internautes, le réseau internet est considéré comme une source d’exploitation sexuelle. Ce marché de la pornographie et de la pédophilie est rentable, puisqu’il permet aux exploitants de ce secteur d’atteindre chaque année un chiffre évalué à des milliards de dollars .
La pornographie et la pédophilie ne sont pas les seuls dangers auxquels les mineurs sont exposés sur l’internet. La toile contient d’autres situations malsaines.

Certains pensent que l’utilisation de l’image par des particuliers doit se faire en respectant la loi du 27 juillet 2004 portant sur la protection des données à caractère personnel sous peine de se voir sanctionner. Les dispositions nécessaires qui visent la protection du droit à l’image, doivent être adaptées aux spécificités de l’internaute et de l’internet. Dans ce cadre, se pose la problématique suivante : Comment se révèle la protection du droit à l’image de l’internaute dans le cyberspace ?

L’encadrement légal de la protection du droit à l’image comprend deux volets : le premier est un volet civil (I), le second est un volet pénal (II).

I/ La protection civile du droit à l’image du mineur.

La protection du droit à l’image est fondée sur plusieurs éléments comme le respect de la vie privée. Chaque personne a un droit exclusif et absolu sur son image . Cependant, la diffusion de l’image de l’internaute est soumise à son autorisation. En cas d’internaute mineur, elle exige l’autorisation de son tuteur légal ou de ses ayants droits. Il est nécessaire de respecter un certain nombre de mesures relatives aux personnes qui détiennent l’autorisation (A) et les conditions de l’autorisation (B).

A) Les détenteurs du droit à l’autorisation.

Incluse dans le cadre de la vie privée, l’image est considérée comme une donnée personnelle. Elle est soumise à la loi du 27 juillet 2004 portant sur la protection des données à caractère personnel. Sa publication exige la formalité de l’autorisation, qui est régie par les dispositions des articles 27 et 28 de la loi du 27 juillet 2004. En effet, à travers une lecture interprétative, il découle de ces deux articles que la diffusion ou la publication de l’image d’une personne ne peut être effectuée qu’après l’obtention de son autorisation. Lorsque l’image est celle d’un mineur, il faut obtenir le consentement de ses représentants légaux et l’autorisation du juge de la famille. Ce dernier peut ordonner la diffusion ou la publication de l’image du mineur, même sans l’obtention du consentement du tuteur légal, lorsque l’intérêt supérieur du mineur l’exige.

Il faut aussi signaler que « le juge de la famille peut à tout moment, revenir sur son autorisation » conformément à l’article 28 de la loi de 2004. A ce titre, le consentement du mineur est exprimé par son tuteur. Il constitue avec l’autorisation du juge de la famille, en principe, deux conditions cumulatives. A défaut, l’article 87 de la loi de 2004 sanctionne celui qui viole les procédés d’obtention du consentement du tuteur et l’autorisation du juge de la famille de deux ans de prison et d’une amende de dix mille dinars. L’autorisation permet de servir comme preuve de la légalité des actes incriminés.

B) Les conditions de l’autorisation.

Pour être acceptable, l’autorisation doit contenir certaines conditions relatives à la forme (a) et au contenu (b).

a) La forme de l’autorisation.

L’autorisation peut prendre soit la forme expresse (1), soit la forme tacite (2).

1) L’autorisation expresse.

Conformément à l’article 27 de la loi du 27 juillet 2004 qui dispose que : « à l’exclusion des cas prévus par la présente loi ou les lois en vigueur, le traitement des données à caractère personnel ne peut être effectué qu’avec le consentement exprès et écrit de la personne concernée : si celle-ci est une personne incapable ou interdite ou incapable de signer, le consentement est régi par les règles générales de droit. La personne concernée ou son tuteur peut à tout moment, se rétracter ». D’après cet article, on constate que l’autorisation est toujours expresse. Elle doit être préalable à la diffusion de l’image de l’internaute.A ce propos, l’image de l’internaute mineur ne peut être diffusée ou publiée qu’en cas d’obtention d’une double autorisation de la part de son tuteur et du juge de la famille. Lorsque l’autorisation est expresse, cela signifie que la tolérance ne peut en aucun cas suppléer son importance.
Il n’est pas exigé que l’autorisation ait une forme particulière . L’utilisation d’une autorisation écrite se révèle indispensable dans le but d’éclaircir le contexte dans lequel l’image est captée.

Cette demande d’autorisation doit être rédigée soit sur un support papier, soit sur un support électronique. Dans ce sens, la signature sur un support électronique, doit être conforme aux conditions de validité exigées par la loi du 13 juin 2000 modifiant et complétant certaines dispositions du C.O.C . Cependant, cette signature peut avoir des limites au niveau des dispositifs nécessaires de sa création. Au niveau de la preuve, il faut distinguer entre la preuve de l’autorisation sur un support électronique et la preuve de l’autorisation sur un support papier. L’autorisation électronique ne pourra avoir la même force probante que l’autorisation écrite. Tout au plus, pourra-elle constituer une superflue ce commencement de preuve par écrit ?

2) L’autorisation tacite.

L’autorisation tacite est déduite du comportement de la personne concernée . L’autorisation tacite n’exige pas l’existence d’un écrit. Une autorisation verbale ou tacite est juridiquement recevable par les juges . Elle présente des inconvénients de nature pratique. Parmi ces derniers, figure la charge de la preuve de cette autorisation qui incombe seulement à l’auteur de la publication et à l’utilisateur de l’image. Il en résulte que « d’une part, la preuve de l’existence même de cette autorisation pourra s’avérer impossible à rapporter. D’autre part, l’étendue de l’autorisation concédée risque de se heurter à des difficultés probatoires similaires ».

En outre, la publication des images des internautes mineurs impliqués dans un événement, sans l’obtention de son consentement, est considérée comme autorisation tacite. Elle ne constitue pas une violation à la vie privée, seulement sous réserve du respect de la dignité de la personne humaine.

b) Le contenu de l’autorisation.

Dans la plupart des cas, l’autorisation de la publication, la diffusion et le partage de l’image sont accordés selon une utilisation spéciale liée à plusieurs incidences pratiques comme l’interprétation stricte et l’identification des bénéficiaires.

En ce qui concerne l’interprétation stricte, l’autorisation de reproduction d’une image a une portée stricte. Elle s’interprète d’une façon restrictive. L’autorisation donnée pour la publication de l’image de l’internaute mineur dans le journal de l’école n’implique pas son partage sur un site internet fut-il scolaire . Mais, en cas de doute sur l’étendue de l’autorisation, elle devra s’interpréter dans le sens souhaité par le titulaire du droit .En ce qui concerne les bénéficiaires d’autorisation, ils sont tous identifiés. Le bénéficiaire identifié, qui peut être soit une personne physique, soit une personne morale, est habilitée à exploiter l’image. Il est nécessaire que le bénéficiaire identifié respecte la clause de l’accord autorisant expressément l’exploitation de l’image.

II/ La protection pénale du droit à l’image de l’internaute.

Le législateur a protégé l’image de l’internaute dans le cadre de l’exploitation publicitaire. Ainsi, la protection est reconnue aux données nominatives, parmi lesquelles l’image du mineur, par exemple, contre son utilisation à des fins pédopornographiques, sans que la vie privée soit mise en cause. Puisque l’image de l’internaute mineur est exploitée par les malfaiteurs, le législateur prend l’initiative pour lutter contre toutes les formes de pédopornographie enfantine (A), mais sa politique s’avère limitée (B).

A) La lutte contre la pédopornographie.

La plupart des législations n’adoptent pas seulement la répression de la reproduction et la diffusion des images pornographiques (a) mais aussi la détention d’images pornographiques alors que leur auteur ne les aurait ni produites, ni diffusées (b).

a) La répression de la production de la pornographie et de sa diffusion.

Dans le cadre de la lutte contre la pornographie, le législateur a présenté une définition de l’exploitation sexuelle,dans l’article 2-7 de la loi du 3 Août 2016 relative à la prévention et à la lutte contre la traite des personnes, en prévoyant que : « l’obtention d’avantages de quelque nature que ce soit en livrant une personne à la prostitution ou tout autre type de services sexuels notamment, son exploitation dans des scènes pornographiques, à travers la production ou la détention ou la distribution, par quelconque moyen, de scènes ou matériels pornographiques ».

Dans le même sens, L’article 25 du C.P.E prévoit que l’exploitation sexuelle est apparue par la soumission « à des actes de prostitution soit à titre onéreux ou gratuit, directement ou indirectement ». Le législateur prohibe toutes les formes d’exploitation sexuelle à l’égard de l’internaute en prévoyant des sanctions. L’article 232 du C.P dispose « sera considéré comme proxénète et puni d’un emprisonnement d’un à trois ans et d’une amende de cent à cinq cents dinars, celui ou celle :
1) qui, d’une manière quelconque, aide, protège ou assiste sciemment la prostitution d’autrui ou le racolage en vue de la prostitution ;
2) qui, sous une forme quelconque, partage les produits de la prostitution d’autrui ou reçoit des subsides d’une personne se livrant habituellement à la prostitution (…) ».

On constate, d’après ces deux articles, que le législateur a limité l’infraction d’exploitation sexuelle seulement aux actes de prostitution. L’internet, est l’un des moyens quelconques, qui peut être utilisé par les délinquants, pour commettre des infractions sexuelles. Dans ce contexte, les criminels permettent à l’internaute de recevoir des produits illégaux dans son pays, mais qui sont légaux dans les pays d’origine. Les infractions sexuelles qui peuvent porter atteinte, aux mineurs, sont appelées les infractions pédopornographiques.

La décision cadre du conseil de l’union européenne du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants définit la pédopornographie comme « la représentation visuelle réelle d’un enfant » : « une personne réelle qui parait être un enfant » ou « des images réalistes d’un enfant qui n’existe pas participant à un comportement sexuellement explicite ou s’y livrent, y compris l’exhibition lascive des parties génitales ou de la région pubienne ». La pédopornographie est considérée comme l’un des dangers qui peuvent porter atteinte au mineur.

Toutes les formes d’exploitation sexuelle qu’elles soient une image ou une représentation réelle d’un mineur sont punissables. Parmi ces formes d’atteinte figurent la production et la diffusion de la pornographie qui se manifestent par l’invitation des internautes mineurs à organiser des rencontres par les pages ou les groupes Facebook ou par les e-mails privés. Ces infractions se révèlent par la modification des photos d’un mineur, en utilisant des applications de haute qualité, comme le photoshop , pour le réintégrer dans des séquences vidéo.

Ces faits ont pour objectif principal de laisser voir cette personne dans des situations aberrantes. La diffusion des séquences vidéo par les délinquants vise la diffamation et la perturbation de la quiétude des mineurs. L’article 86 du code de télécommunication sanctionne « (…) d’un emprisonnement de un à deux ans et d’une amende de cent à mille dinars, quiconque sciemment nuit aux tiers ou perturbe leur quiétude à travers les réseaux publics des télécommunications ».

De même, l’article 60 du décret-loi du 2 novembre 2011 sanctionne « d’un an à 3 ans d’emprisonnement et d’une amende de 3 000 à 5 000 dinars, celui qui reproduit, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à des crimes de viol ou de harcèlement sexuel, contre des mineurs, en citant intentionnellement le nom de la victime ou en laissant passer une indication permettant de la reconnaître.
Est puni de la même peine, celui qui, de façon intentionnelle, importe, distribue, exporte, produit, publie, expose, vend ou a en sa possession des matières pornographiques impliquant des enfants
 ».

En droit français, l’article 227-23 du C.P n’est applicable que lorsqu’il ya l’intention de diffusion. Cette intention signifie que « l’auteur doit avoir conscience du caractère pornographique de l’image ou de la représentation ainsi que de la minorité de la personne dont l’image est fixée ». Ce même article ne sanctionne pas la production pédopornographique à des fins personnelles. Le problème se pose en ce qui concerne la transmission de l’image. L’article 227-23 sanctionne le fait de transmettre une image pornographique. La transmission suppose la diffusion de l’image de l’internaute sur plusieurs comptes et pages, mais les dispositions de l’article visent une transmission en vue de sa diffusion. Ce même article implique une distinction entre une forme de transmission licite qui ne vise pas la diffusion et une autre transmission illicite destinée à la diffusion.

b) La répression du « consommateur ».

Il est nécessaire de poursuivre toute personne qui détient des images et séquences pornographiques (1). La question qui s’est posée est de savoir si la consultation de contenus pornographiques est assimilée à la détention à défaut d’élément intentionnel (2).

1) L’incrimination de la détention du matériel pornographique.

Plusieurs Etats répriment la production, la diffusion et la détention du matériel pédopornographique . La détention par un individu du matériel pornographique permet de le poursuivre, puisqu’elle constitue une infraction autonome distincte . Le problème qui se pose concerne l’élément intentionnel. Ce dernier se traduit par le terme"recel". Il constitue une infraction qui est régie au niveau répressif, par l’article 32-4 du C.P . « La qualification de recel était utilisée par les juges pour poursuivre ceux qui détenaient de la pédopornographie », mais après quelques années le législateur a retenu la qualification du délit contre celui qui détient des contenus pornographiques impliquant des internautes mineurs.

En droit français, l’infraction du recel d’un stock de fichiers d’images de nature pornographiques ou pédophiles, conformément à l’article 321-3 du C.P, constitue le fondement principal de la condamnation. En outre, la chose recelée peut avoir soit la forme matérielle, soit la forme immatérielle. Il est important de distinguer deux infractions, à savoir la diffusion et la détention de la pornographie enfantine. La cour de cassation française a considéré, dans un arrêt du 9 novembre 2004, que la détention d’images et la représentation d’un internaute mineur dans des scènes à caractère pornographique constitue un délit et elle a déclaré le prévenu coupable. Par contre, la chambre criminelle de la cour de cassation française, dans un arrêt du 28 septembre 2005, a précisé que « le recel du délit de fixation, enregistrement ou transmission en vue de leur diffusion, d’images pornographiques du mineur est constitué lorsque lesdites images ont été conservées dans un fichier enregistré sur le disque dur d’un ordinateur » . La protection de l’internaute ne se limite pas à l’incrimination de la détention du matériel pornographique mais aussi à la consultation du contenu.

2) L’incrimination de la consultation du contenu pornographique.

Il est très difficile de prouver la détention et la consultation d’images pornographiques. La phase de consultation peut confronter des obstacles au cas où il n’y aurait pas une transmission déduite du fait que l’utilisateur d’internet n’a pas enregistré les images pédophiles sur son ordinateur. Cependant, les traces qui restent du stockage des fichiers pornographiques, d’une manière temporaire peuvent disparaître par d’autres, ce qui les empêche d’être prouvées . On peut conclure que cet acte ne comprend pas d’élément intentionnel et il est difficile de prouver l’intention . Une lecture de l’arrêt de la cour de cassation française du 4 février 2004 permet de constater que la fixation des images pornographique n’est poursuivie que si elle s’accompagne de la volonté de les diffuser, ce qui rend impossible l’application de l’article 227-23. La fixation des images pédophiles peut encourir seulement une peine pour corruption du mineur. Il s’avère impossible de prouver l’intention sauf en présence d’autres éléments constitutifs du délit. La lutte contre les formes de pornographie exige l’adoption des techniques précises. Mais ces dernières, devant l’évolution des systèmes malveillants, s’affrontent à plusieurs problèmes, difficiles à résoudre.

B) Les difficultés qui confrontent la lutte contre la pédopornographie.

Malgré l’instauration des lois luttant contre la pédopornographie, les études montrent que ce phénomène persiste. En effet, « une proportion des mineurs en Europe, comprise entre 10 et 20 %, est exposée dans son enfance au risque d’agression sexuelle » . De même, les sites à contenus pédopornographiques continuent à proliférer quotidiennement. Les mineurs sont les victimes exposées aux contenus pédopornographiques violents.

En dépit de la sécurité familiale, scolaire, éducative, la pédopornographie, qui se trouve partagée dans le cyberspace, est passée du champ du phénomène émergent à celui de véritable menace criminelle de grande ampleur. La production domestique s’agrandit à cause d’une relation intime entre la délinquance et les intérêts financiers qui s’avèrent confusément mêlés. « Les nouvelles techniques, de plus en plus nomades, dispersées dans tous les coins et recoins du web atteignent l’enfant là où ils échappent à la surveillance de leurs parents ».

Les techniques adoptées par certains pays en vue de lutter contre le phénomène de la pornographie, auront sans doute un impact extrêmement limité. Les différentes mesures utilisées comme le blocage ou le filtrage ne toucheront que les contenus pornographiques.Dans le but de masquer leur adresse IP, les malfaiteurs pourront continuer d’utiliser l’anonymat. Un grand nombre de criminels est libre, à cause de l’inefficacité des mesures techniques utilisées par la police. Les dispositifs de cette mesure ont mis en danger la liberté d’expression de tous les internautes. Ils sont toujours aveugles. Certains médias "font des amalgames" en introduisant un lien direct entre la diffusion des scènes de violences sexuelles, qui sont des crimes et les réseaux de partage de fichiers (Peer to Peer), qui ne sont que de simples outils de partage sur un même serveur Internet, sur un même forum. Sur un même site de partage, il peut y avoir des contenus illicites et des contenus licites . Les formalités pratiquées dans le cyberspace s’avèrent inefficaces.

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