Par Alix Floret-Lemaire, Avocat.
 
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  • Parution : 5 mai 2021

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Guide de lecture.
 

L’échéance prochaine du 30 juin 2021 pour les entretiens professionnels.

Panorama sur la question des entretiens professionnels biennaux et de l’entretien bilan.

Depuis la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, tout salarié doit bénéficier d’un entretien professionnel tous les deux ans et après certaines absences (congé de maternité, congé parental d’éducation, congé sabbatique etc…).
Cet entretien doit porter sur les perspectives d’évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualifications et d’emploi. Il doit s’agir d’un entretien distinct de l’entretien d’évaluation, devant donner lieu à un document distinct dont un exemplaire doit être remis au salarié.

L’objet de cet entretien est d’aborder les besoins et souhaits d’évolution du salarié au regard de ce qui peut être envisagé dans l’entreprise. La loi ne détaille pas de manière exhaustive les différents thèmes devant être traités mais précise toutefois que, depuis le 1er janvier 2019, outre des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience (VAE), le salarié doit obtenir des informations relatives à l’activation de son compte personnel de formation (CPF), aux abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (CEP).

A titre d’exemples, peuvent également être abordés les points suivants :
- les évolutions envisageables de l’emploi occupé par le salarié d’ici au prochain entretien et les compétences à acquérir pour accompagner ces évolutions ;
- les possibilités de développement des compétences et de mobilité existant dans l’entreprise ;
- les besoins de formation du salarié et ses souhaits pour l’utilisation de son compte personnel de formation (CPF) ;
- le projet professionnel du salarié.

En outre, tous les six ans, l’entretien professionnel doit être l’occasion de faire un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié.

Cet état des lieux permet de vérifier que le salarié a bénéficié, au cours des six dernières années, des entretiens professionnels biennaux et d’apprécier s’il a :
- suivi au moins une action de formation ;
- acquis des éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de son expérience ;
- bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle. (C. trav., art. L. 6315‐1).

Ainsi, en principe, tous les salariés ayant 6 ans d’ancienneté devaient réaliser cet entretien bilan en mars 2020.
Toutefois, compte tenu de la crise sanitaire, cette date butoir du mois de mars 2020 a été repoussée une première fois au 31 décembre 2020 par ordonnance du 1er avril 2020, puis une nouvelle fois au 30 juin 2021 par ordonnance du 2 décembre 2020.
Ainsi, il est encore possible à tout employeur de réaliser cet entretien professionnel de bilan, et ce jusqu’au 30 juin 2021. A défaut, une sanction est encourue.
Une sanction financière lourde pour les entreprises de 50 salariés et plus qui n’auront pas réalisé certaines actions en matière d’entretiens professionnels et de formation.
Le Code du travail prévoit une sanction financière pour toutes les entreprises d’au moins 50 salariés qui n’auront pas rempli certaines obligations en matière d’entretiens professionnels et de formation : un abondement du CPF de 3.000 € par salarié concerné.
La détermination de ce seuil est importante car les entreprises de moins de 50 salariés n’encourent pas cette sanction, étant précisé que les salariés pourraient toutefois solliciter des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation.

L’appréciation du seuil de 50 salariés obéit aux règles édictées à l’article L. 130-I du Code de la sécurité sociale, c’est-à-dire qu’il convient de retenir la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente. Ainsi, pour apprécier si une entreprise compte 50 salariés en 2021, il convient de calculer le nombre de salariés qui ont été employés au cours de chaque mois de 2020 et d’établir la moyenne sur 12 mois. Pour procéder à ce décompte, seuls sont pris en compte les salariés, sachant que les salariés à temps partiel ou qui n’ont pas été présents une année complète sont pris en compte au prorata de leur temps de présence.
Par ailleurs, il est important de noter que le franchissement du seuil de 50 salariés sera pris en compte lorsque ce seuil aura été atteint ou dépassé pendant 5 années civiles consécutives (CSS art. L 130-1, II-al. 1). Par conséquent, un employeur ne peut être concerné par ce potentiel abondement que si l’entreprise existe depuis au moins 5 ans et si depuis au moins 5 ans, elle compte en moyenne au moins 50 salariés sur l’année.
L’abondement correctif de 3.000 € par salarié doit être versé dès lors qu’au cours des 6 dernières années, le salarié n’a pas bénéficié d’un entretien professionnel tous les deux ans et n’a pas suivi une formation non obligatoire.

Jusqu’au 30 juin 2021 et à titre transitoire, tout employeur sera toutefois considéré comme ayant respecté son obligation légale s’il a effectué les entretiens professionnels biennaux et si les salariés ont bénéficié d’au moins deux des trois mesures suivantes :
-  avoir suivi une action de formation ;
-  avoir acquis des éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de son expérience ;
-  avoir bénéficié d’une progression salariale ou professionnelle.

Ainsi, il convient manifestement de remplir deux types de conditions pour pouvoir échapper au paiement de l’abondement de 3.000 € :
-  avoir réalisé les entretiens biennaux en 2016 et 2018 et l’entretien bilan en 2020 ou 2021 ;
-  avoir fait bénéficier les salariés d’une formation non obligatoire ou de deux des trois mesures précitées (formation, VAE ou progression salariale ou professionnelle).

C’est en ce sens que le ministère du travail a interprété les dispositions légales, dans un document questions / réponses sur les entretiens professionnels publié le 20 mai 2020. Celui-ci précise bien que les conditions à remplir sont cumulatives. Et si l’une d’elles fait défaut, l’abondement est dû. Toutefois, ce document est dépourvu de valeur juridique et la Cour d’appel de Paris a retenu une interprétation différente dans un arrêt en date du 2 décembre 2020.

Aux termes de cet arrêt, la Cour d’appel a jugé que l’abondement devait être payé par l’employeur uniquement si les deux conditions cumulatives précitées n’avaient pas été remplies, c’est-à-dire s’il y a absence d’entretiens professionnels tous les deux ans et absence de formation non obligatoire ou de deux des trois mesures précitées. Mais si l’une des deux conditions est remplie, l’abondement n’est pas dû selon la Cour d’appel. Ainsi, selon cet arrêt, le fait que les entretiens professionnels n’aient pas eu lieu ne suffit pas à caractériser un manquement devant donner lieu au paiement de l’abondement dès lors que l’employeur démontre que le salarié a bénéficié d’une action de formation non obligatoire, d’une VAE ou d’une progression salariale ou professionnelle : «  si l’employeur ne démontre pas avoir organisé ces entretiens, les éléments du dossier permettent d’établir que Monsieur X a bénéficié d’une action de formation le 23 novembre 2015 et d’une progression salariale, en application d’un avenant du 1er octobre 2015. Dès lors, les conditions prévues par les dispositions ci-dessus [le II de l’article L. 6315-1 du Code du travail] ne sont pas remplies pour déclencher l’abondement de son compte personnel et c’est à bon droit que le conseil des prud’hommes l’a débouté de cette demande ». (CA Paris, Pôle 6 – chambre 10, 2 décembre 2020, n° 18-05343)

Ce faisant, la Cour d’appel de Paris a considéré que le législateur aurait dû mettre un « ou » et non un « et » à l’alinéa 3 de l’article L. 6315-1 du Code du travail pour pouvoir être soumis au paiement de l’abondement en cas de non-respect des deux types de conditions : «  Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque, au cours de ces six années, le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins deux des trois mesures mentionnées aux 1° à 3° du présent II, son compte personnel est abondé dans les conditions définies à l’article L. 6323-13. »

Cette interprétation est selon nous discutable car l’esprit de la loi est que tous les salariés bénéficient des deux types de mesures (entretiens professionnels et formation non obligatoire) et de sanctionner leur non-respect.

Par ailleurs, il convient de noter que cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Il est toutefois peu probable que la décision de la Cour de cassation intervienne avant le 1er juillet 2021, date à laquelle l’abondement du CPF devra intervenir pour tous les employeurs n’ayant pas respecté l’alinéa 3 de l’article L. 6315-1 du Code du travail.

L’abondement du CPF est de 3.000 € par salarié, que celui-ci soit à temps plein ou à temps partiel et que certaines mesures aient été mises en place partiellement ou non. Il n’y a pas de modulation de ce montant.

En principe, tout employeur concerné par l’abondement correctif du CPF doit procéder à un versement spontané de celui-ci auprès de la Caisse des dépôts et consignations dans le cadre de ses contributions au titre de la formation professionnelle. Les agents de contrôle de l’inspection du travail et ceux chargés du contrôle de la formation professionnelle peuvent contrôler le respect par l’entreprise de ses obligations. S’ils constatent que le versement n’a pas été effectué ou qu’il a été insuffisant, l’entreprise sera mise en demeure de régulariser sa situation. À défaut, elle versera au Trésor public une somme égale au double de l’insuffisance constatée (C. trav., art. L. 6323-13, al. 2 et 3), soit 6.000 € par salarié.

Le nombre de salariés bénéficiaires de l’abondement correctif du CPF est une donnée qui doit être transmise aux institutions représentatives du personnel dans le cadre de la base de données économiques et sociales (BDES). Et pour les entreprises d’au moins 50 salariés, dans le cadre de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, l’employeur doit transmettre chaque année au CSE les informations sur la mise en œuvre des entretiens professionnels et de l’état des lieux récapitulatif qui se tient tous les six ans, sauf accord organisant le contenu de ladite consultation (C. trav., art. L. 2312‐26).

Afin d’organiser au mieux les entretiens professionnels à l’avenir, il est important de noter que depuis le 1er janvier 2019, il est possible de conclure un accord d’entreprise sur ce sujet, lequel pourra définir un cadre, des objectifs et des critères collectifs d’abondement par l’employeur du CPF. Il pourra également prévoir d’autres modalités d’appréciation du parcours professionnel des salariés et prévoir une périodicité différente des entretiens professionnels. Des accords de branche pourront également prévoir de telles modalités.

Alix Floret-Lemaire, Avocat
Vaughan Avocats
www.vaughan-avocats.fr

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