La mise en place du régime transitoire a donné lieu à l’adoption par le Gouvernement d’un nouveau décret (décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire) dont le contenu est sensiblement identique à celui adopté le 10 juillet 2020 à la sortie de l’état d’urgence décrété lors de la première vague épidémique, avec toutefois l’ajout notable des dispositions relatives à l’entrée en vigueur du passe sanitaire.
Aux termes de son article 1er, compétence est donnée au Préfet de département pour rendre obligatoire le port du masque, sauf dans les locaux d’habitation, dans les cas où son utilisation n’est pas prescrite par décret et lorsque les circonstances locales l’exigent.
De façon générale, le décret prescrit l’obligation de port de masque s’agissant de l’accès aux établissements recevant du public. Ainsi, le port du masque en extérieur ressort de la compétence exclusive du Préfet de département.
Cette compétence exclusive s’exerce :
d’une part, sans le concours du maire au titre de son pouvoir de police générale (i) ;
d’autre part, dans des conditions permettant de garantir la simplicité et la lisibilité de la mesure de police (ii) ;
en tout état de cause, dans le respect des circonstances locales (iii).
i.
Si le maire dispose de pouvoirs de police générale lui permettant de prendre toute mesure en vue de protéger la santé publique (article L2212-1du Code général des collectivités territoriales), il ne saurait intervenir s’agissant des mesures à adopter dans le cadre de la lutte contre l’épidémie de covid-19.
De jurisprudence constante, on sait qu’un maire peut utiliser ses pouvoirs de police générale pour aggraver une mesure de police prise au niveau national dès lors que des circonstances locales le justifient [1].
Pour autant, une telle possibilité d’intervention a été exclue par le Conseil d’Etat qui, dans une décision du 17 avril 2020 avait relevé que le législateur avait institué une police spéciale au profit de l’Etat faisant obstacle à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, sauf à démontrer des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’Etat.
Le Conseil d’Etat avait rappelé le rôle nécessairement subsidiaire que pouvait jouer une autorité municipale qui ne peut intervenir que pour appliquer des mesures prises au niveau de l’Etat. Une telle décision avait pour but de mettre un frein à des initiatives locales portant atteinte à la cohérence des mesures adoptées pour faire face à l’épidémie.
ii.
La légalité d’une mesure de police administrative, par définition restrictive de liberté, est soumise à un contrôle de proportionnalité, c’est-à-dire que le juge est tenu de vérifier que l’acte adopté répond à 3 critères cumulatifs, il doit être nécessaire, adapté et proportionné à l’objectif de préservation de l’ordre public [2] ce qui, en principe, fait obstacle à ce que des mesures présentant un caractère général et absolu puissent être adoptées [3].
Dans une décision remarquée du 6 septembre dernier, le Conseil d’Etat avait indiqué que le caractère proportionné d’une mesure de police s’appréciait en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Il ajoutait que la simplicité et la lisibilité d’une mesure de police, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application étaient un élément de son effectivité et devaient être prises en considération [4].
Autrement dit, le Conseil d’Etat avait admis la légalité de mesures présentant un caractère général et absolu imposant le port du masque à l’extérieur dans des agglomérations entières, y compris dans des zones à faible densité (c’est-à-dire là où la protection par un masque est complètement inutile), pour des raisons d’efficacité et de bonne compréhension.
Le critère de la proportionnalité apprécié au regard de la simplicité et de la lisibilité devait permettre de s’assurer que les administrés puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incités à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie.
iii.
Pour autant, toute mesure imposant le port d’un masque de façon générale et absolue à l’extérieur et justifiée par des raisons de simplicité ne pouvait, par cette simple justification, satisfaire au critère de la proportionnalité.
Si un Préfet est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, il ne saurait cependant intégrer des agglomérations entières sans que des circonstances locales ne le justifient.
On peut noter à cet égard une ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne avait suspendu les arrêtés du préfet de la Marne rendant obligatoire le port du masque dans les agglomérations des communes de Châlons-en-Champagne, Compertrix, Fagnières, Saint-Martin-sur-le-Pré et Saint-Memmie au motif que
« la prise en compte de la simplicité et de la lisibilité d’une mesure de police administrative, demeure accessoire dans l’appréciation du caractère proportionné de la mesure de police qui doit concilier la préservation des libertés publiques et l’objectif d’intérêt général poursuivi par cette mesure et ne saurait justifier une atteinte excessive aux libertés publiques »
et que
« le préfet n’est habilité à prendre des mesures rendant le port du masque obligatoire dans les espaces publics ouverts dans lesquels la distanciation physique peut être respectée qu’à condition qu’existent des circonstances locales » [5].
La levée des mesures obligeant au port du masque à l’extérieur ne pourra intervenir que si des circonstances locales n’imposent plus son recours.
Soit, directement par arrêté préfectoral, on pourra déjà relever par exemple que, sur le fondement de la loi du 31 mai 2021, la Préfète de l’Ain a décidé de lever (partiellement) l’obligation du port du masque en extérieur dans les communes d’Ambérieu-en-Bugey, Bourg-en-Bresse, Divonne-les-Bains, Ferney-Voltaire, Gex, Miribel, Oyonnax, Saint-Genis-Pouilly et Valserhône.
Soit, le cas échéant, sur recours d’un administré, en particulier sur le fondement de l’article L521-2 du Code de justice administrative, invoquant un changement de circonstances devant nécessairement conduire à l’abrogation de la mesure.
