Par Perrine Athon-Perez et Mathilde Achard, Avocates.
 
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  • Parution : 16 juin 2020

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Fonctionnaires et agents publics : quel Droit de Retrait ?

Le droit de retrait permet à tout agent public qui estime que son service présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ou que les systèmes de protection présentent une défectuosité, d’alerter son employeur à ce sujet et de se retirer.

Les textes qui régissent l’exercice de ce droit sont :
- L’article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique qui s’applique aux fonctionnaires de l’Etat ;
- L’article 5-1 du Décret n°85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale qui concerne les fonctionnaires territoriaux ;
- Les fonctionnaires hospitaliers quant à eux se voient appliquer les dispositions du décret du 10 juin 1985 précité [1] ou l’article L4131-1 du Code du Travail par renvoi du 3° de l’article L4111-1 du même code [2].

Par exception, certaines missions de sécurité des personnes et des biens sont incompatibles avec l’exercice de ce droit. C’est le cas notamment des agents pénitentiaires en vertu de l’arrêté du 10 avril 1997 portant détermination des missions de sécurité des biens et des personnes incompatibles avec l’exercice du droit de retrait individuel du personnel pénitentiaire, ou encore des sapeurs-pompiers, policiers municipaux et garde champêtre en vertu de l’arrêté du 15 mars 2001 portant détermination des missions de sécurité des personnes et des biens incompatibles avec l’exercice du droit de retrait dans la fonction publique territoriale.

Le mécanisme applicable aux agents publics est similaire à celui des salariés du secteur privé, qui se voient appliquer les articles L4131-1 et suivants du Code du travail.

Avant tout, il est obligatoire que l’agent alerte son supérieur hiérarchique en amont de son retrait [3]. Il lui fait part des éléments qui lui permettent raisonnablement d’estimer qu’un danger grave et imminent pèse sur lui dans le cadre de son service. Le danger doit être avéré - non pas seulement éventuel - et l’imminence du danger interdit que seuls des incidents passés justifient la mise en œuvre du droit de retrait [4]. Ensuite, l’agent peut se retirer du service sans encourir ni sanction, ni retenue sur son salaire.

A contrario, l’agent qui met en œuvre son droit au retrait de manière infondée - donc illicite - encoure des sanctions administratives et pécuniaires de la part de son employeur. En cas de divergence entre le salarié et l’administration, celle-ci n’a aucune obligation de saisir le Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT) avant d’infliger une sanction [5]. Néanmoins, l’administration doit justifier des motifs pour lesquels elle estime que l’exercice par le fonctionnaire de son droit de retrait est illicite [6].

Lorsque ces décisions sont soumises à son contrôle, le juge administratif possède un grand pouvoir d’appréciation [7].

Dans le cadre de ce contrôle, le juge administratif a considéré que, ne constituait pas un danger grave et immédiat :
- l’état de délabrement des salles de classe et l’exposition permanente des enseignants aux déjections de chauves-souris lesquelles ont envahi les faux plafonds du bâtiment [8],
- les entrées par effraction de personnes inconnues, à plusieurs reprises, dans les locaux d’un établissement de santé [9],
- l’absence de mesures correctives suite au suicide d’un agent affecté sur un site voisin, l’hospitalisation pour dépression d’un agent et l’hypertension artérielle d’un autre [10],
- le « stress intense » dont faisait état l’agent qui se disait l’objet d’agissements constitutifs de harcèlement moral [11].

On comprend alors que la situation doit être d’une gravité suffisante pour justifier le retrait qui serait alors le seul moyen de préserver la vie et la santé de l’agent. Ainsi, des actes de violences qui agitent un lycée durant quatre jours sont, eux, considérés comme étant de nature à justifier le droit de retrait des enseignants dont la sécurité est compromise [12].

Enfin, tant que persiste cette situation de danger, l’autorité administrative ne peut demander à son agent de reprendre son activité.

En revanche, il a été jugé que les dispositions de l’article 5-6 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982 précité ne subordonnent pas la reprise de son service par un agent ayant exercé son droit de retrait à une information préalablement délivrée par l’administration sur les mesures prises pour faire cesser le danger. Ces dispositions ne font pas non plus obligation à l’administration d’inviter l’agent à reprendre son travail dès que la situation de danger a disparu [13].

Récemment, le juge administratif a rappelé l’étanchéité entre la procédure d’alerte par un membre du CHSCT [14]. Ainsi, un employeur qui ne ferait pas état de divergences sur la réalité du danger au cours de la procédure de traitement du droit d’alerte, ne reconnait pas pour autant implicitement la licéité du droit de retrait. Il peut alors parfaitement, s’il motive sa décision, considérer que le droit de retrait de l’agent est illicite alors même qu’il n’a émis aucune réserve sur le droit d’alerte et qu’il a pris des mesures à l’issue de cette procédure [15].

De même, un agent qui justifiait son absence a posteriori en invoquant son droit de retrait alors même que plusieurs collègues témoignaient qu’il avait simplement l’intention de quitter son entreprise, qu’il avait d’ailleurs remis ses clés et son badge et été recruté par une société concurrente, peut justifier d’autoriser son licenciement pour abandon de poste [16].

Il a aussi été jugé qu’un agent ne peut faire valoir son droit de retrait parce qu’il partage un bureau aux dimensions exigües avec deux autres collègues qui ferment les fenêtres et ont recours à la climatisation pour abaisser la température de la pièce à un niveau inadapté à son état de santé et qu’il aurait été incommodé par une forte odeur d’alcool à brûler émanant du bureau de l’un de ses collègues. L’agent en question alléguait pourtant - certificat à l’appui - qu’il souffrait d’asthme et d’allergie, qu’il devait travailler dans un environnement sans produit aérosol, sans climatisation en dessous de 24° et aéré par une fenêtre ouverte [17].

Enfin, une auxiliaire de puériculture qui souffre d’une tendinite ne peut mettre en œuvre son droit de retrait au prétexte qu’elle ne peut plus porter de jeunes enfants dès lors que sa fiche de poste a été modifiée et que celle-ci consiste à accueillir les parents et à leur offrir un soutien ainsi qu’à participer à l’encadrement des activités des enfants. N’ayant plus à porter d’enfants, elle n’est pas exposée à un danger grave et imminent [18].

Notes :

[1CAA de Lyon, 12 juillet 2010, n° 09LY00879.

[2CAA Nantes, 20 septembre 2019, n° 17NT03330.

[3CAA de Marseille, 05 décembre 2019, n°18MA02006.

[4TA Nancy, 22 mars 2011, n° 0901907.

[5CE, 18 juin 2014, Ministre de l’Education Nationale c/ Mme Maud C… et autres, n° 369531.

[6CE, 18 juin 2014, précité.

[7Conseil d’Etat, 16 décembre 2009, Ministre de la Défense, n°320840.

[8CE, 18 juin 2014, précité.

[9CAA de Lyon, 12 juillet 2010, précité.

[10CAA de Marseille, 25 janvier 2019, n°17MA00151

[11CE, 16 décembre 2009, précité.

[12CE, 02 juin 2010, n°320935.

[13CE, 2 juin 2010, précité.

[14En l’espèce, prévu à l’article 7 du Décret n° 2011-619 du 31 mai 2011 relatif à la santé et à la sécurité au travail à La Poste ou plus largement à l’article 5-7 du Décret n°82-453 du 28 mai 1982 précité et le droit de retrait.

[15CAA de Marseille, 25 janvier 2019, précité.

[16CAA de Paris, 21 janvier 2020, n°18PA03800.

[17CAA de BORDEAUX, 16 mars 2020, n°18BX01710.

[18CAA de Bordeaux, 11 mai 2020, n°18BX01536.

Perrine ATHON-PEREZ et Mathilde ACHARD
Avocates à la Cour

Cabinet ATHON-PEREZ
contact chez padp.fr
www.athon-perez-avocat.com

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