Par Issiaka Guindo, Juriste.
 
Guide de lecture.
 

Les clauses protectrices du contrat d’investissement.

Les attributs de la souveraineté qui découlent de la faculté pour l’État d’accueil d’user de ces prérogatives de puissance publique dans le cadre de l’exécution du contrat, un tel risque a incité les investisseurs à demander, de plus en plus, l’insertion dans leur contrat des clauses de protection. En cela, l’État hôte s’engage à ne pas exercer les compétences législatives ou contractuelles inhérentes à sa souveraineté.

Un mode courant d’accès pour les investisseurs étrangers, particulièrement dans les pays en développement, est la conclusion d’un contrat d’investissement étranger avec l’Etat ( ou un organisme public), appelé classiquement contrats d’Etat.

Les contrats d’investissement étrangers sont des accords entre un investisseur étranger (ou une filiale locale d’un investisseur étranger) et un pays (ou une entité publique). Ils définissent les termes d’un projet d’investissement dans le territoire de ce pays. Les contrats d’investissement étrangers incluent des accords de concession, des accords de développement minier et des contrats de partage de la production, aujourd’hui les contrats de partenariat public-privé.

En cela, ces contrats revêtent une importance spéciale dans l’internalisation des firmes multinationales, ces contrats se fondent parfois mais pas toujours sur des traités bilatéraux d’investissement entre les pays explorateurs et importateurs d’investissements. C’est dans ce contexte qu’il faut en première partie déterminer le droit applicable à ces contrats et tenter d’examiner la manière dont les Traités bilatéraux d’investissement (TBI) traitent les contrats d’investissements, et en seconde partie la manière dont les contrats d’investissements sont protégés par les clauses.

Avant de répondre à ces deux importantes questions, il serait séant de mettre en exergue la différence qui réside entre les contrats d’investissements et les autres contrats commerciaux, ainsi on comprend que ces derniers sont conclus entre des parties privées, tandis que les contrats d’investissements sont conclus entre une partie privée et un Etat ou un organisme public.

I. L’appréhension des contrats d’investissements.

De manière brève, il s’agit ici non seulement de tenter par un exercice juridique de qualifier le contrat, mais aussi de mettre en lumière les clauses qu’il contient, notamment celles dédiées à la protection des investisseurs.

A. Le droit applicable.

Selon l’article 1101 du code civil français, « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. ». Dans ce cas de figure, il s’agit de tout contrat signé par les personnes morales ou physiques privées, mais le contrat d’Etat etant conclu par une personne publique (Etat) et l’autre privé n’est point mentionné spécialement dans le code civil.

En observant plus, on constate que la notion de contrat d’Etat a été inventée par la doctrine pour rendre compte du développement d’une pratique contractuelle venant régir les rapports entre une partie étatique et une partie privée (en l’occurrence, une ou plusieurs entreprises). Ce dernier s’est développé à propos des contrats d’investissement dans les années 1950-60. Ce contrat se distingue du contrat administratif qui régi les relations entre une partie étatique et une partie privée dans l’ordre juridique interne de l’Etat considéré, en ce sens que le contrat administratif s’articule sur la prééminence reconnue à la partie étatique, alors que les contrats qualifiés de contrats d’Etat sont théoriquement marqués par le refus, ou du moins l’atténuation de cette primauté, rendu visible par la présence de clauses venant protéger la partie privée, que nous expliciter ci-dessous.

Cependant, ces contrats soulèvent des problèmes de qualification juridique ; s’agit -il d’un contrat relevant du droit interne ou de droit international ?
Cette question est au cœur du droit international d’investissement, qui oppose les tenants d’une approche doctrinale pour l’intégration des contrats d’Etats au droit interne et les opposants à ceci, qui veulent l’insertion de ces contrats dans l’ordre juridique international.

Le point de départ de tout examen du sujet demeure le principe défini par la CPJI dans l’Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France . Il en ressort que tout contrat entre un Etat et un étranger, ou dans notre étude tout contrat d’investissement, est en principe soumis à un droit interne. Si le droit national applicable est le droit de l’Etat contractant, un contrat se trouve soumis à ce droit tel qu’il évolue dans le temps, et donc aux modifications législatives et réglementaires qui peuvent en affecter l’équilibre.

Avec l’évolution du contexte international, le droit international commence à s’intéresser aux contrats d’Etat. Surtout, la soumission de contrats d’investissement au droit d’un Etat qui est en même temps souverain et partie à un contrat entraîne des risques de modification unilatérale par la partie étatique des termes du contrat, et de son équilibre financier. Dans le cas d’investissements importants, s’étendant sur le long-terme, ces risques juridiques ont parfois paru trop considérables pour être courus. Les parties prenantes, Etat et investisseur étranger, sont convenues de le soustraire à l’empire du seul droit de l’Etat contractant.

A cette fin, deux techniques juridiques notamment ont été élaborées : la soumission de contrats d’investissement au droit international ou aux principes généraux de droit, pour tout ou partie, et le « gel » du droit de l’Etat contractant à un moment donné, sous la forme de clauses dites de « stabilisation ».

En conséquence, au fil du temps le contrat a fini par être soumis au droit international. Ceci résulte des sentences arbitrales internationales rendues depuis les années 1970, dans les Affaires Texaco, Aminoil, Liamco, British petrolium ou Agip. Dans l’Affaire Texaco, l’Arbitre a considéré que l’internationalisation d’un contrat avait pour vertu de conférer directement à la personne privée contractante une « qualité de sujet de droit international », à « capacité limitée » . Le problème majeur, toutefois, concerne la détermination du droit applicable en l’absence de clause expresse.

B. L’extension Traités Bilatéraux des Investissements aux contrats d’investissement.

Les conventions ou accords de promotion et protection des investissements, dénommé couramment les Traités Bilatéraux d’investissement (TBI), sont des traités entre deux pays qui fixe des protections légales pour les investissements étrangers, relevé en ce sens du droit international, alors que le régime de contrats d’investissements est hybride, est à cheval entre le droit interne te celui international. Et donc quel lien juridique pourrait être établi dans ce cas d’espèce ?

A cet égard, les TBI ne visent pas habituellement à protéger un contrat individuel, qui est laissé à la négociation entre les parties, mais à assurer la stabilité́ de la structure opérationnelle de l’investissement dans le pays d’accueil (qui peut inclure les investissements protégés par des contrats d’Etat).
Les TBI créent en amont la base juridique de la relation d’investissement entre un investisseur étranger et un pays d’accueil.

De nombreux TBI contiennent des dispositions ou clauses assurant la protection des obligations assumées par un pays d’accueil à l’égard des investisseurs étrangers ; ces obligations sont ainsi placées sous la protection des TBI. De telles clauses sont appelées “clauses parapluies”. Elles ajoutent le respect des contrats d’investissement ou des autres engagements du pays d’accueil aux normes de fond des TBI. Une violation du contrat d’investissement devient ainsi une violation de TBI applicable.
Par exemple, l’article 2(2) de TBI de 1983 entre Sainte-Lucie et le Royaume Uni requiert que : “Chaque Partie contractante s’acquitte de toute obligation qu’elle a pu avoir contractée concernant les investissements de nationaux ou de sociétés de l’autre Partie contractante”. Ces types de clauses ont été ajoutés pour assurer la protection additionnelle aux investisseurs tout en coexistence avec les standards de la protection classique des investisseurs (traitement juste et équitable, clause NPF ou clause de la nation la plus favorisée, etc.).
En outre deux décisions arbitrales vont dans ce sens, toutes impliquant une société́ transnationale basée en Suisse, la Société́ générale de surveillance (SGS), en premier chef contre le Pakistan et secondairement contre les Philippines. L’objet de ces affaires arbitrales ont visaient à préciser dans quelle mesure la plainte d’un investisseur contre le gouvernement d’un pays hôte pour rupture de contrat peut être érigée en plainte en vertu d’un TBI en se fondant sur une clause parapluie d’un TBI entre le pays d’origine et le pays hôte de l’investisseur.

En voie de conséquence, le tribunal d’arbitrage dans le cas de la SGS contre le Pakistan”, a interprété l’article 11 de TBI de l995 entre le Pakistan et la Suisse, que l’on peut lire comme suit : “L’une et l’autre Partie contractante doivent constamment garantir le respect des engagements qu’elles ont contractés en ce qui concerne les investissements effectués par des investisseurs de l’autre Partie contractante”. En ce sens, le tribunal a conclu qu’à moins d’une déclaration expresse une clause parapluie ne saurait déroger au principe du droit international largement accepté selon lequel une rupture de contrat n’est pas en soi une violation du droit international, surtout si le contrat contient une clause valide de sélection d’une instance. Le tribunal a ajouté que la clause parapluie n’est pas une obligation normative “de premier ordre” ; elle constitue plutôt un engagement général du pays hôte à assurer l’efficacité des contrats d’État.

Dans la deuxième affaire, c’est une autre interprétation qui prévaut, en effet, le tribunal d’arbitrage dans l’affaire SGS c. Philippines est revenu sur la question de l’effet de la clause parapluie. Dans ce cas d’espèce, le contrat entre la SGS et les Philippines prévoyait que les tribunaux des Philippines seraient seuls compétents en ce qui concerne les différends liés au contrat, mais la SGS a entamé une procédure d’arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) en se basant sur le fait que sa réclamation aux termes du contrat pouvait être érigée en réclamation en vertu du traité selon la clause parapluie de TBI entre les Philippines et la Suisse.

Dans cette affaire, le tribunal (n’étant pas lié par une doctrine stricte découlant d’un précédent) a interprété la clause parapluie d’une manière diamétralement opposée à l’interprétation adoptée par le précédent tribunal. Il a soutenu que la clause parapluie avait en principe pour effet de conférer la compétence à un tribunal d’arbitrage constitué en vertu du TBI pour se prononcer sur des réclamations purement contractuelles entre l’investisseur et le pays hôte. Le tribunal n’a pas admis que la clause parapluie soit simplement une protection “de second ordre”. Cependant, il a maintenu que, même s’il était compétent en vertu du TBI pour arbitrer des réclamations purement contractuelles, il n’exercerait pas cette compétence dans l’affaire considérée parce que les parties avaient convenu de soumettre leurs différends contractuels à la juridiction exclusive des tribunaux philippins. En conséquence le tribunal a dû renoncer à sa propre procédure en faveur des tribunaux philippins.
On aura ainsi compris que les affaires susmentionnées ne dégagent pas une approche unifiée et claire de la clause parapluie.

II. Les clauses de protection.

A la fin du 19ème Siècle, le problème majeur résidait dans le fait qu’en créant une filiale dans un pays étranger, l’investisseur avait à subir tous les risques liés à son implantation sur ce territoire ; tout d’abord, la personne privée avec laquelle l’Etat passe le contrat est étrangère et, on peut pressentir qu’en sa qualité d’étrangère, elle ne soit pas soumise dans les mêmes proportions à l’Etat. De plus, le fait que le cocontractant soit un Etat pose des problèmes, notamment au niveau de l’égalité entre les parties, notamment concernant la puissance financière en défaveur de l’Etat puisque c’est l’investisseur qui a de l’argent mais surtout en ce qui concerne la législation de cet Etat qui était, au départ, favorable à l’investisseur, et qui lui devenait défavorable des suites de modifications législatives.

A un second niveau, le risque résidait également dans le fait qu’en cas de litige, l’investisseur pouvait certes porter celui-ci devant une juridiction nationale, mais avec le risque de se heurter à une juridiction non impartiale privilégiant les droits de l’Etat au détriment de ceux de l’investisseur. Dans l’optique de protéger les investisseurs, la possibilité leurs est conférée de poursuivre un État hôte en cas de litige moyennant une clause compromissoire ou clause d’arbitrage, ces desdites clauses aussi importantes, ne seront pas traitées spécialement dans cette présente étude.

L’équilibre des droits et des obligations dans les contrats d’Etat peut favoriser la partie gouvernementale, pour des motifs politiques que celle-ci peut juger entièrement légitimes. Cependant cet équilibre peut exposer la partie contractante privée au risque de compromettre les attentes commerciales qui l’ont amené à conclure le contrat. C’est ce risque commercial qui a incité à formuler des règles de droit coutumier international sur la responsabilité des Etats en cas de manquement à des contrats avec eux. La principale raison de l’"internationalisation" des contrats d’Etat est une préoccupation quant à l’impartialité des tribunaux nationaux et l’objectif de contrebalancer la supériorité intrinsèque des institutions du pays d’accueil. Si ce genre de préoccupation n’existait pas, le besoin d’une catégorie séparée pour les contrats d’Etat et de leur protection internationale par des clauses disparaitrait. Beaucoup des différends initiaux les plus graves concernant l’investissement étranger concernaient le fonctionnement et la résiliation de ces contrats, en particulier par la renégociation, l’expropriation ou la nationalisation.

La théorie de l’internationalisation des contrats suggère que les obligations découlant d’un contrat peuvent résider dans un système extérieur. Ce système extérieur est diversement présenté comme le droit international, les principes généraux du droit, la Lex mercatoria. Cette théorie indique que l’utilisation de certaines clauses peut avoir l’effet d’internationaliser un contrat. Ce type de clauses est nombreux, on note ici les deux plus importantes.

A. Les clauses de stabilisation.

Le droit applicable à un contrat est un droit vivant, tel qu’il évolue dans le temps, des parties à des accords d’investissement ont cherché à se prémunir contre les aléas de changements ultérieurs du droit en le « gelant » à un moment donné. Pour ce faire, on recourt efficacement à ces clauses dites de stabilisation. Une clause insérée dans un contrat entre un investisseur et un pays hôte qui porte sur d’éventuels changements dans le droit du pays hôte pendant la durée de vie du projet. Ces clauses sont largement utilisées, notamment dans le cas d’investissement dans le secteur des industries extractives, des infrastructures et de l’énergie.

Les clauses de stabilisation sont de deux sortes :

Clauses de statu quo : elles précisent que le droit qui est en vigueur à la date de la signature du contrat s’applique au projet pendant toute la durée de vie du projet, indépendamment d’éventuels changements ultérieurs intervenant dans le droit.

Clauses d’équilibre économique qui exigent de l’investisseur qu’il respecte de nouvelles lois, mais prévoient qu’il en soit dédommagé par le pays hôte. Le dédommagement peut, par exemple, prendre la forme de remises, d’un ajustement des tarifs douaniers, d’une extension de la durée du projet ou des déductions fiscales.

La portée de la stabilisation varie ; certaines clauses couvrent des matières de droit privé, stabilisant le droit des sociétés ou celui des contrats à un moment donné ; d’autres s’étendent à des matières de droit public : exemptions fiscales, monétaires, voire des engagements de non-expropriation.

En elle-même, la validité d’une telle clause ne fait guère de doute. Elle a été clairement reconnue dans les Sentences Aminoil, Texaco, Agip . Cette affaire est née du fait que l’article 16 des contrats de concessions conclus entre d’une part les sociétés Texaco et Calasiatic, et de l’autre le Gouvernement libyen dispose : « Le Gouvernement libyen prendra toutes les mesures nécessaires à l’effet de garantir à la Compagnie, la jouissance de tous les droits à elle conférés par la présente concession. Les droits contractuels expressément créés en vertu de la présente concession ne pourront être modifiés sans le consentement des parties » .

Leur objet est d’offrir aux investisseurs une garantie comme quoi l’investissement ne sera pas soumis à des changements coûteux et imprévisibles intervenant dans le droit. Cependant, ces clauses peuvent aussi avoir des impacts négatifs sur le pays hôte, par exemple, en réduisant sa capacité à conserver une certaine souplesse face à des circonstances économiques et politiques variables, M. Pierre Mayer parle de neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat. C’est pourquoi, il faut éviter à ce ces clauses de stabilisation ne doivent pas non plus bloquer les règles relatives à l’environnement et à la main d’œuvre, ainsi que d’autres règles du même type.

B. Les clauses dites d’intangibilité.

Moins courantes semble-t-il dans la pratique, les clauses d’intangibilité ont pour but de mettre l’investisseur à l’abri des pouvoirs exorbitants que l’Etat d’accueil pourrait tenir de son droit national vis-à-vis de ses cocontractants. Elles prennent, concrètement, la forme d’une stipulation qui prévoit de manière générale que les droits et obligations des parties ne pourront être modifiées sans leur consentement mutuel.

Cette clause à un objet moindre, elle n’interdit pas à l’Etat de porter des modifications au droit applicable aux contrats mais elle rend simplement ces modifications inapplicables au contrat en question. Il s’agit d’isoler le contrat en assurant une protection effective aux investissements des étrangers.
En effet, tandis que les clauses de stabilisation affectent une compétence générale que l’Etat tient de sa souveraineté même, les clauses d’intangibilité concernent un pouvoir qui ne se déploie qu’à l’intérieur de la sphère contractuelle.

Conclusion.

On aura compris ainsi que ces clauses de protections jouent maintes rôles mais les plus importants en plus de protéger les investissements réalisés contre les risques politico-économiques, entre autres des questions de nationalisations ou d’expropriations, des questions de règlement de différends. Ces clauses permettent également comme on vient de voir d’internationaliser les contrats d’investissements. Alors que, dans un premier temps ce contrat était soumis au droit interne de l’État puis on assiste à l’internationalisation de ce contrat et à sa soumission partielle sur le droit international, cette internationalisation indirecte effectuée par le biais de clause de stabilisation et d’intangibilité sus précisées.

Juriste et chercheur en droit international des investissements, Stagiaire au Cabinet Act05

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Vos commentaires

  • par Essowèdeou SIGNAN , Le 5 juin à 23:44

    Je remercie M. GUINDO pour ce travail de réflexion. J’aimerais bien entrer en contact avec lui afin d’ échanger avec lui sur certains aspects de son article notamment la question de la souveraineté des États dans la protection des investissements et aussi la qualité d’investisseur. Pourquoi un investisseur local ne bénéficierait pas des mêmes protection qu’un étranger.

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