La participation de deux entreprises « liées » à un même appel d’offres.

Depuis la décision 20-D-19 du 25 novembre 2020 de l’Autorité de la concurrence, les entreprises liées répondant à un même appel d’offres ne sont plus susceptibles d’être sanctionnées au regard du droit de la concurrence. Toutefois, une telle situation n’est pas pour autant conforme au droit de la commande publique.

Compte tenu de l’indépendance des législations, le droit communautaire et le droit national de la commande publique ne sont pas liés par les décisions de l’Autorité de la concurrence ni par la jurisprudence communautaire relative au droit de la concurrence. Ils suivent ici leurs propres règles :
- par principe, le droit communautaire et le droit national de la commande publique ne s’opposent pas à ce que deux entreprises liées participent, chacune, à un même appel d’offres ;
- ni les Traités, ni les Directives communautaires relatives tant aux marchés qu’aux concessions, ni le Code de la commande publique n’imposent aux soumissionnaires liés de déclarer, de leur propre initiative, au moment de la remise de leurs offres, l’existence d’un lien capitalistique entre eux ;
- en l’absence de clause dans les documents de la consultation ou dans les cahiers des charges, prévoyant l’obligation, pour les soumissionnaires liés de déclarer l’existence de liens capitalistiques existant entre eux, ces derniers ne sont pas tenus de faire une telle déclaration, de leur propre initiative.

La responsabilité du contrôle de l’autonomie commerciale entre deux offres de deux sociétés liées repose sur le seul pouvoir adjudicateur, en marché public, ou sur la seule autorité concédante, en matière de concession.

En cas de doutes, il appartient à l’acheteur public de solliciter des informations complémentaires pour s’assurer de la réelle autonomie commerciale des offres des sociétés liées. Les documents sollicités doivent permettre à l’acheteur/autorité concédante d’apprécier, de manière très concrète, si deux offres sont indépendantes ou si, au contraire, une offre s’appuie sur les moyens ou le personnel d’une entreprise ayant également remis une offre.

I - La notion d’ « entreprises liées ».

Aux termes du 3. de l’annexe I au Règlement (UE) n°651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 définissant la PME communautaire :

« Sont des « entreprises liées » les entreprises qui entretiennent entre elles l’une ou l’autre des relations suivantes :
a) une entreprise a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d’une autre entreprise ;
b) une entreprise a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise ;
c) une entreprise a le droit d’exercer une influence dominante sur une autre entreprise en vertu d’un contrat conclu avec celle-ci ou en vertu d’une clause des statuts de celle-ci ;
d) une entreprise actionnaire ou associée d’une autre entreprise contrôle seule, en vertu d’un accord conclu avec d’autres actionnaires ou associés de cette autre entreprise, la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle- ci.
Il y a présomption qu’il n’y a pas d’influence dominante, dès lors que les investisseurs énoncés au paragraphe 2, deuxième alinéa, ne s’immiscent pas directement ou indirectement dans la gestion de l’entreprise considérée, sans préjudice des droits qu’ils détiennent en leur qualité d’actionnaires ou d’associés.

Les entreprises qui entretiennent l’une ou l’autre des relations visées au premier alinéa à travers une ou plusieurs autres entreprises, ou avec des investisseurs visés au paragraphe 2, sont également considérées comme liées.

Les entreprises qui entretiennent l’une ou l’autre de ces relations à travers une personne physique ou un groupe de personnes physiques agissant de concert, sont également considérées comme entreprises liées pour autant que ces entreprises exercent leurs activités ou une partie de leurs activités dans le même marché en cause ou dans des marchés contigus ».

Cette définition communautaire est appliquée en droit national.

Le Code de la commande publique adopte la même définition de la notion d’entreprise liée, en la transposant à la relation existant entre une entreprise et un acheteur public. Aux termes de l’article L2511-1 du Code de la commande publique, doivent être considérées comme liées à une entité adjudicatrice :
- les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux d’une entité adjudicatrice ;
- les entreprises susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice ;
- les entreprises qui sont susceptibles d’exercer une influence dominante sur une entité adjudicatrice ;
- les entreprises qui sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur une entité adjudicatrice.

Selon l’article L1212-2 du Code de la commande publique, l’influence est réputée dominante lorsque, directement ou indirectement, l’entité adjudicatrice détient la majorité du capital, dispose de la majorité des droits de vote ou peut désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance.

Ainsi, selon le droit communautaire et le Code de la commande publique, les critères alternatifs permettant d’identifier des entreprises comme étant des « entreprises liées » sont les suivants :
a) le critère de la majorité du capital ;
b) le critère de l’influence dominante ;
c) le critère de la majorité des droits de vote.

II - La participation de deux sociétés liées à un même appel d’offres au regard du droit de la concurrence.

Jusqu’à une décision en date du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence jugeait que s’il n’est pas interdit a priori à deux filiales du même groupe de répondre séparément à un même appel d’offres, elles ne peuvent cependant pas se livrer à des pratiques anticoncurrentielles et ne peuvent pas s’échanger des informations en vue de fausser la concurrence [1].

Dans sa décision 20-D-19 du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a pris en compte la jurisprudence communautaire Ecoservice projektai (CJUE, 17 mai 2018, UAB, C 531/16) et modifié sa jurisprudence au regard du droit de la concurrence.

Dans sa décision, l’Autorité de la concurrence était saisie d’un rapport mettant en évidence que quatre sociétés, qui appartenaient au même groupe, avaient présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse aux appels d’offres organisés par France AgriMer. L’Autorité de la concurrence a retenu l’absence d’entente anticoncurrentielle et estimé que les conditions de mise en œuvre de la transaction n’étaient pas remplies.

L’Autorité de la concurrence a relevé l’existence d’un système de soumission coordonnée aux appels d’offres organisés par France AgriMer par les sociétés du groupe concerné - au moyen d’accords intragroupe conclus en ce sens - motivé par la finalité de répondre « avec les trois sociétés pour permettre d’obtenir un nombre plus important de lots », étant précisé que « les cahiers des charges de FranceAgriMer ne prévoyant pas qu’un soumissionnaire puisse proposer des variantes pour un même lot, nous sommes donc passés par les deux autres filiales du groupe pour proposer une offre plus large à l’acheteur » (décision commentée, points 29 et 30).

Elle en a conclu que « les pratiques en cause doivent être examinées au regard des dispositions du droit national, en particulier de l’article L420-1 du code de commerce, mais également au regard du droit européen, et notamment de l’article 101 du TFUE ».

Après avoir rappelé la jurisprudence communautaire récente qui a jugé que la prohibition des ententes résultant de l’article 101 du TFUE ne s’applique pas lorsque les accords ou pratiques qu’il proscrit sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique [2], l’Autorité de la concurrence a jugé que l’absence d’autonomie commerciale et l’échange d’informations entre filiales répondant à la commande publique ne conduisent plus à caractériser une entente.

Ainsi, les ententes entre entreprises d’un même groupe, dès lors qu’elles constituent une « unité économique », n’entrent pas dans le champ des ententes prohibées au sens des articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

III - La participation de deux sociétés liées au regard du droit des marchés publics.

III.1 - Les règles applicables en droit communautaire.

Aux termes de l’article 18 de la Directive 2014/24 :
« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée ».

Aux termes du 4 de l’article 57 de la Directive 2014/24 :

« 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché […]
[…] d) lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence
 ».

La Directive communautaire ne prévoit pas d’obligations particulières à respecter, s’agissant des sociétés qui disposeraient, entre elles, d’un lien capitalistique.

L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) prévoit des dispositions pour éviter les ententes, susceptibles d’être constituées entre sociétés ne disposant pas nécessairement de liens capitalistiques entre elles. Mais ces dispositions ne prévoient pas de règles particulières applicables aux sociétés liées répondant à des appels d’offres.

Aux termes de cet article :

« 1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction,
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,
c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement,
d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.
2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.
3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :
- à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises ;
- à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et
- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,
b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause d’éliminer la concurrence
 ».

Les règles écrites du droit européen ne prévoient ainsi pas de dispositions particulières applicables aux sociétés liées répondant à des appels d’offres.

Par principe, le droit communautaire s’oppose à toute réglementation nationale ayant pour objet d’écarter l’offre d’une société candidate au seul motif que cette société appartient au même groupe que celle qui a présenté une offre concurrente [3].

Par un arrêt Ecoservice UAB en date du 17 Mai 2018 (C 531/16), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) était saisie, à titre préjudiciel, de la question de savoir si faute de disposition normative imposant une telle obligation, et en l’absence de disposition spécifique dans le règlement de la consultation ou le cahier de charges, des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, étaient tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur.

Dans cet arrêt, quatre soumissionnaires avaient répondu à un appel d’offres. Parmi ces quatre candidats, deux soumissionnaires A et B étaient des filiales de la société « Ecoservice » UAB, qui détient respectivement 100% et 98,12% de leur capital. Les organes de direction de ces soumissionnaires A et B étaient composés des mêmes personnes physiques.

En premier lieu, la Cour a été interrogée sur la question de savoir si l’article 101 TFUE était applicable au présent litige.

La Cour a répondu par la négative dès lors que les accords ou pratiques, visés par cet article, sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique, c’est-à-dire les « entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale, et au sein de laquelle la filiale ne bénéficie pas d’une autonomie réelle dans la détermination des lignes d’action sur le marché » [4].

Ainsi, selon la Cour, le fait pour deux entreprises formant une unité économique de répondre à un même appel d’offres n’est pas sanctionnable au regard de l’article 101 TFUE.

En revanche, de telles pratiques peuvent, « en toute hypothèse » être contraires au droit de la commande publique, car de nature à méconnaître le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

En deuxième lieu, la Cour a été interrogée sur la question de savoir si des soumissionnaires liés entre eux, soumettant des offres séparées dans une même procédure, étaient tenus de déclarer, de leur propre initiative, au pouvoir adjudicateur, les liens existant entre eux.

La Cour a répondu par la négative :

« S’agissant de la question de savoir si, en l’absence de disposition normative expresse ou de condition spécifique dans l’appel d’offres ou dans le cahier des charges régissant les conditions de passation d’un marché public, les soumissionnaires sont néanmoins tenus de déclarer au pouvoir adjudicateur les liens les unissant, il convient de relever que la Cour a jugé que les principes de transparence et d’égalité de traitement qui régissent toutes les procédures de passation de marchés publics exigent que les conditions de fond et de procédure concernant la participation à un marché soient clairement définies au préalable et rendues publiques, en particulier les obligations pesant sur les soumissionnaires, afin que ceux-ci puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents [5].
24. Or, le fait d’imposer aux soumissionnaires de déclarer de leur propre initiative leurs liens avec d’autres soumissionnaires, alors qu’une telle obligation ne figure ni dans le droit national applicable ni dans l’appel d’offres ou dans le cahier des charges, ne constituerait pas une condition clairement définie, au sens de la jurisprudence mentionnée au point précédent. En effet, dans ce cas, il serait difficile pour les soumissionnaires de déterminer la portée exacte d’une telle obligation, et ce d’autant qu’il ne serait pas toujours possible, par la nature même de la procédure d’adjudication, de connaître l’identité de tous les soumissionnaires à la même procédure avant la date de clôture du dépôt des offres.
25. En outre, il convient de préciser que, en l’absence d’une obligation pesant sur les soumissionnaires d’informer le pouvoir adjudicateur de leurs liens éventuels avec d’autres soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur doit traiter, tout au long de la procédure, l’offre du soumissionnaire concerné comme une offre régulière conforme aux dispositions de la directive 2004/18, dès lors qu’il n’existe pas d’indices que des offres soumises par des soumissionnaires liés sont coordonnées ou concertées
 » [6].

Ainsi, faute pour les directives communautaires d’imposer aux candidats liés de déclarer, de leur propre initiative, les éventuels liens capitalistiques existant entre eux au pouvoir adjudicateur, il appartient uniquement à ces derniers de vérifier si une telle obligation est imposée dans le cahier des charges :
- si les documents de la consultation imposent une telle déclaration : ces derniers sont tenus de déclarer les liens dans les conditions telles qu’imposées par l’acheteur ;
- si les documents de la consultation n’imposent aucune déclaration : les soumissionnaires ne sont pas tenus de déclarer leur lien, de leur propre initiative.

En troisième lieu, la Cour a été interrogée sur la question de savoir si le pouvoir adjudicateur pouvait exiger, a posteriori, des sociétés liées des documents complémentaires confirmant leur autonomie et leur indépendance.

La Cour a répondu par l’affirmative et rappelé que lorsqu’il dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, l’acheteur est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires de ces soumissionnaires, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que tel n’est pas le cas, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre. Ce dernier a donc un rôle actif.

Ainsi, le droit de la commande publique s’attache davantage aux incidences sur les offres qu’au lien existant entre deux entreprises et exige des acheteurs qu’ils vérifient l’indépendance réelle et concrète entre deux sociétés au regard des offres proposées (moyens techniques servant à l’exécution du marché, personnel affecté, sous-traitants éventuels, références techniques et plus largement tout document lui permettant de s’assurer que chaque entreprise candidate est en mesure d’exécuter le futur marché en toute indépendance, sans mobiliser les moyens de l’autre société à laquelle elle est liée). Il n’est pas demandé aux candidats de démontrer l’existence d’un « chinese wall » entre deux entreprises, mais d’établir que les deux offres sont effectivement indépendantes l’une de l’autre.

III.-2 - Les règles applicables en droit national des marchés publics.

Aux termes de l’article L1220-3 du Code de la commande publique : « Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique ».

Aux termes de l’article L1220-1 : « Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

Le droit de la commande publique n’exclut pas, en lui-même, que deux sociétés appartenant au même groupe puissent présenter des offres dans le cadre d’une même procédure de passation de marché.

Le Code de la commande publique ne prévoit pas de dispositions spécifiques applicables aux entreprises liées, à la date de remise des offres.

L’article L2141-9 prévoit que l’acheteur public peut exclure d’une procédure de passation d’un contrat les soumissionnaires pour lesquels il existerait des indices « graves, sérieux et concordants » révélant une entente.

L’article L2141-11 prévoit que : « L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ».

Ainsi, en cas de doute sur l’autonomie commerciale et l’indépendance de sociétés liées, il appartient au pouvoir adjudicateur de solliciter desdites sociétés la preuve concrète de leur autonomie commerciale.

Dans l’arrêt du 11 juillet 2018, le Conseil d’Etat a confirmé le « rôle actif » que doit avoir le pouvoir adjudicateur, postérieurement à la remise des offres. Ainsi, il lui appartient de vérifier si les candidats ont proposé des offres distinctes avec des moyens distincts.

Dans cet arrêt, le règlement de la consultation précisait qu’un candidat ne peut soumettre de propositions que pour un maximum de cinq lots et qu’aucun candidat ne peut se voir attribuer plus de trois lots. Plusieurs sociétés ont remis une offre dont la société Transports les 6F et la société Transka, créée par le fils de la gérante de la société Transports 6F. Il a été reproché à l’acheteur de ne pas avoir tiré les conséquences de la circonstance que : « la société Transka […] n’avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de cette dernière société, qui s’est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l’exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société Transka étaient ceux de la société Transports les 6F ».

Ainsi, le Conseil d’Etat a confirmé la démarche que doit adopter l’acheteur public en cas de doute sur l’autonomie entre deux offres.

Selon lui, il appartenait à l’acheteur de solliciter des deux sociétés qu’elles apportent la preuve que les moyens utilisés, dans le cadre de l’exécution du marché, seraient distincts.

Dans un arrêt du 8 décembre 2020 (req. n°436532), rendu quelques jours seulement après la décision de l’Autorité de la concurrence, le Conseil d’Etat a été saisi d’un litige portant sur deux offres identiques remises par deux sociétés liées, dans le cadre de la passation d’un accord-cadre multi-attributaires. Ces sociétés n’avaient pas alerté, de leur propre initiative, le pouvoir adjudicateur sur leur lien capitalistique.

Le Conseil d’Etat a, dans un premier temps, confirmé la position du juge communautaire selon laquelle le droit de la commande publique n’exclut pas, en lui-même, que deux sociétés appartenant au même groupe puissent présenter des offres dans le cadre d’une même procédure de passation de marché.

Dans un second temps, il a confirmé le « rôle actif » de l’acheteur qui doit vérifier l’existence ou non d’une autonomie commerciale entre les offres des deux sociétés. Il s’est ainsi intéressé aux moyens permettant l’exécution de l’accord-cadre pour en déduire que dès lors que les deux offres étaient similaires, elles n’étaient pas indépendantes l’une de l’autre :

« si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot » (considérant 6).

Le Conseil d’Etat s’est uniquement intéressé à l’appréciation de l’indépendance réelle entre les deux offres.

En conclusion.

Compte tenu de l’indépendance des législations, la situation dans laquelle deux entreprises liées répondraient à un même appel d’offres est appréciée différemment au regard du droit de la commande publique et du droit de la concurrence :
- selon l’Autorité de la concurrence : une telle situation est, par principe, non constitutive d’une entente prohibée par le Code du commerce ;
- selon le Code de la commande publique et la jurisprudence de la CJUE, une telle situation peut être contraire au droit de la commande publique. Dans une telle hypothèse, les juridictions procèdent à une interprétation in concreto et vérifient l’indépendance réelle entre deux offres.

Le Code de la commande publique n’impose aucune obligation à des entreprises liées d’informer, en amont, l’acheteur de l’existence de liens capitalistiques entre elles.

Ce n’est qu’en cas de doute - soit a posteriori - qu’il appartient à l’acheteur de solliciter des compléments d’informations, sur le fondement des dispositions de l’article L2141-11 du Code de la commande publique, lui permettant d’apprécier de manière concrète, l’indépendance entre deux offres.

Anne-Margaux HALPERN
Avocat

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Notes de l'article:

[1Voir en ce sens la décision n°18-D-02 du 19 février 2018 de l’Autorité de la concurrence.

[2CJUE, 17 mai 2018, « Ecoservice projektai » UAB, aff. C 531/16, point 28.

[3CJUE, 19 mai 2009, Srl c/Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, n° C-538/07.

[4Voir, en ce sens, arrêts du 4 mai 1988, Bodson, 30/87, point 19, et du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, 66/86, point 35.

[5Arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, point 37 et jurisprudence citée.

[6Considérants 23 à 25.

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