La commune de Marsannay-la-Côte souhaitait réaliser une opération d’aménagement pour un quartier. Elle a alors conclu une concession d’aménagement avec la Société Publique Locale d’Aménagement de l’Agglomération Dijonnaise (SPLAAD), dont elle est membre. La commune invoquait le mécanisme « in house » pour justifier l’absence de publicité et de mise en concurrence lors de la passation du contrat.
Le « in house » (également dénommé quasi-régie, ou encore prestations intégrées) est une construction du juge communautaire afin d’exonérer certains contrats des obligations de publicité et de mise en concurrence. L’idée est que la personne morale attributaire constitue, dans cette situation, le prolongement administratif de la personne morale attribuant le contrat. Il faut alors que « à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » [1]. Le « contrôle analogue » et « l’essentiel de l’activité » constitue donc les deux critères justifiant ce mécanisme « in house ».
Le critère de « l’essentiel de l’activité », apprécié tant quantitativement que qualitativement [2], n’était pas en cause dans la présente affaire. C’était une fois de plus la question du critère du « contrôle analogue » qui était posée. Sans reprendre l’intégralité de la jurisprudence à ce sujet, on rappellera qu’il s’entend « d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes » [3]. Il peut être réalisé par plusieurs entités : c’est le pluri-contrôle public [4]. Dans ce cas, il n’a pas nécessairement à être individuel, mais peut être conjoint, « le cas échéant à la majorité » [5]. Mais la participation effective de capitaux privés exclue l’attribution directe du contrat par la voie du « in house » [6].
En l’espèce, l’attributaire de la concession d’aménagement était une société publique locale d’aménagement (SPLA). Ces sociétés ont été créées, d’abord à titre expérimental, par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, pour permettre des opérations d’aménagement. En raison de ce succès, les SPL ont été instituées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010. Les SPLA et SPL sont amplement similaires. Ce sont des sociétés anonymes à capitaux 100% public. Le champ d’action des SPL est cependant plus large, car elles sont compétentes pour effectuer toutes « activités d’intérêt général » (la SPLA est cantonnée aux opérations d’aménagement et à certaines activités connexes). L’objectif avoué à leur égard était de créer des entités qui pourraient se prévaloir du mécanisme « in house ».
Mais le « in house » doit découler du constat d’une situation de fait, d’un prolongement administratif, rendant une mise en concurrence infondée. A cet égard, la traduction française de « quasi-régie » est évocatrice. Il ne doit pas s’agir de chercher à contourner les règles de la commande publique par le biais d’une création artificielle. Le juge de l’Union a récemment rappelé cela, en précisant que le critère du « contrôle analogue » est rempli « lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité » [7]. L’analyse se fait concrète, et tant quantitative que qualitative. C’est cette approche que reprend le Conseil d’Etat en l’espèce, réaffirmant également la ligne tracée par la Cour administrative d’appel précédemment dans la même affaire [8].
D’un strict point de vue capitalistique, selon une appréciation que l’on peut qualifier de quantitative, la commune de Marsannay-la-Côte ne détient que 1,076 % du capital de la SPLAAD. Parallèlement, on relève que la communauté d’agglomération (le Grand Dijon) possède 66,667 % de la société, et la commune centre de cette communauté d’agglomération (Dijon) 10,753 %. Dès lors, on peut raisonnablement s’interroger sur le contrôle réel exercé par la commune de Marsannay-la-Côte sur la société, et ce même dans la logique d’un contrôle conjoint. Par le jeu de la représentativité, y compris grâce aux instances intercommunales, le poids de la commune centre sera toujours nettement prépondérant.
Surtout, le Conseil d’État se livre aussi à une analyse qualitative des statuts et du fonctionnement de la SPLAAD. Le juge du Palais-Royal relève que la commune en cause n’a voix délibérative au conseil d’administration de la société (« principal organe de direction ») qu’indirectement par « un représentant commun des petits actionnaires ». De plus, elle ne peut même pas requérir l’inscription d’un projet à l’ordre du jour, et n’a aucun pouvoir décisionnaire. En conséquence, le critère du « contrôle analogue » ne peut clairement pas être retenu, ce qui exclue l’effectivité du mécanisme « in house ». Dès lors, la concession d’aménagement devient illégale, et le juge ordonne la résiliation du contrat sous 3 mois.
Finalement, cette décision du Conseil d’État est logique eu égard à la jurisprudence sur le « in house ». Elle est même évidente suite à la décision européenne Econord [9]. On peut considérer qu’il s’agit de son écho national.
Cependant, il y a là également un signal d’alarme à l’adresse des SPL et SPLA telles qu’elles sont parfois utilisées. Il serait donc judicieux qu’elles revoient leur mode de fonctionnement à la lumière de cette décision, sous peine de subir le même sort que la SPLAAD.
Toutefois les saisons sont cycliques. Ainsi, les nouvelles directives de l’Union européenne sur les marchés publics et sur les concessions offriront peut-être un nouveau printemps aux SPL.
