Passe sanitaire et obligation vaccinale : procédures d’urgence en cas de suspension des agents publics.

La voix contentieuse la plus adaptée pour contester une suspension de fonctions dans le cadre d’un litige relatif au passe sanitaire ou à l’obligation vaccinale dans la fonction publique.
Le référé est une procédure accélérée qui permet d’obtenir du juge administratif une décision rapide.
Plus précisément, l’ordonnance de référé est une décision provisoire qui est prise dans l’attente d’un jugement du tribunal administratif.

Il existe deux principaux types de référés administratifs d’urgence :
- Le référé-suspension,
- Le référé-liberté.

Les conditions du référé liberté étant très strictes (urgence à se prononcer sous 48h et atteinte manifestement grave et illégale à une liberté fondamentale consacrée comme telle par le juge des référés lui-même), c’est le référé suspension qui paraît avoir le plus de chances de succès pour dénoncer les décisions des établissements de suspendre les agents publics dans le cadre de la loi du 5 août 2021.

Le référé liberté s’imposera lorsqu’une liberté fondamentale est menacée [1] ou bien en cas de situation de harcèlement moral.

C’est la procédure du référé suspension qui sera donc détaillée ici.

Article L521-1 du Code de justice administrative :

« Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu’il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ».

Le tribunal administratif compétent.

Le tribunal administratif compétent (TA) est celui dont dépend le département où se situe le siège de l’établissement employeur (ex : un litige avec l’AP-HP relève du TA de Paris ; un litige avec un EMS de Créteil relève du TA de Melun ; un litige avec un CH du Morbihan relève de la compétence du TA de Rennes…).

Les règles de recevabilité du référé suspension.

Attention : le juge des référés peut rejeter directement la requête par une ordonnance rendue sans audience si la demande ne présente pas de caractère d’urgence ou si la requête est irrecevable ou mal fondée.

Les conditions de recevabilité relatives au requérant.

En cas de décision d’un établissement suspendant sa rémunération / son contrat de travail pour défaut de présentation des justificatifs exigés dans le cadre de l’application de la loi du 5 août 2021, l’agent public doit déposer lui-même une requête (ce qui n’empêche pas son syndicat de l’accompagner dans cette démarche en appuyant son recours ou en envisageant d’intervenir volontairement à l’instance).

Les conditions de recevabilité relatives au délai de recours.

Une décision administrative peut en principe être contestée dans les deux mois suivant sa notification.

Cela étant, au vu de l’urgence, il est préférable de contester le plus rapidement possible les décisions prises par les employeurs dans le cadre de « l’obligation vaccinale ».

Les conditions de recevabilité relative à la forme de la requête.

- Le juge des référés doit impérativement être saisi par une requête,
- La requête doit comporter les éléments indispensables à l’identification du requérant (nom + domicile),
- La requête doit être écrite en français et signée,
- La requête peut être directement déposée au TA, envoyée par courrier RAR ou par télérecours,
- Il est préférable d’indiquer qu’il s’agit d’un référé.

- La requête doit être motivée, c’est-à-dire qu’elle doit comporter :
- L’exposé des faits,
- Une argumentation juridique précise (textes et jurisprudence ; application de ces textes aux faits de l’affaire en cause),
- Des demandes précises soumises au juge.

- Il faut impérativement avoir déposé au préalable une requête en annulation de la décision dont l’agent réclame la suspension.

- Il faut obligatoirement joindre à la requête les pièces suivantes :
- La copie de la requête pour obtenir l’annulation de la décision,
- La décision contestée (s’il s’agit d’une décision « orale », il faut impérativement le préciser).

Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire (bien que recommandé).

Les conditions pour que le juge du référé remette en cause la suspension de ses fonctions d’un agent public.

Pour recourir au référé-suspension, il faut remplir les 2 conditions suivantes :
- Justifier de l’urgence qu’il y a à suspendre l’exécution de la décision contestée (ex : perte de revenus de l’agent, impossibilité de faire face à ses charges…),
- La condition d’urgence est appréciée de manière globale et concrète, c’est-à-dire du point de vue de l’agent mais aussi de l’intérêt général (le juge des référés doit procéder à une balance des intérêts en cause. Cela étant précisé, la perte de revenus constitue généralement une présomption d’urgence),
- Démontrer qu’il y existe un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée.

En dernier lieu, puisque le Conseil constitutionnel n’a pas statué sur la conformité à la Constitution de l’obligation vaccinale dans sa décision du 5 août 2021, il peut être envisagé de déposer une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dès le stade du référé suspension.

Dans ce cas, une troisième requête est indispensable : la QPC doit être présentée impérativement par mémoire distinct (autrement, elle sera déclarée irrecevable - v. article R771-3 du Code de justice administrative).

Le juge des référés ne devra se prononcer sur la QPC qu’après avoir examiné les questions de compétence et de recevabilité mais aussi après avoir statué sur la condition d’urgence.

Bénédicte ROUSSEAU
Avocate en droit public et droit social

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Notes de l'article:

[1Ex : la liberté syndicale dans l’hypothèse d’un représentant du personnel suspendu - v. CE, ord., 28 mars 2006, commune de St-Chély-d’Apcher, n° 291399, T., p. 1017 ; CE, ord. 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, n° 298293, Lebon, p. 222.

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