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Et pourquoi pas une meilleure indemnisation des licenciements abusifs grâce à l’ordonnance Macron ?

Par Pierre Befre, Avocat.

A chaque réforme, ses cris d’orfraie. A peine les ordonnances rendues publiques que le débat se crispait autour du fameux barème des indemnités prud’homales. « La fin d’un système social protecteur du salarié », « un blanc-seing donné aux employeurs de licencier sans ménagement », « le nouveau règne de la précarité » entend-on. Le ton est péremptoire, la parole définitive. Le tableau ainsi peint semble désespéré et –volontairement ou non – alarmiste.

La comparaison des nouvelles règles avec les pratiques judiciaires doit toutefois apaiser. Et l’analyse dépassionnée de l’ordonnance « relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » doit rassurer.

Non l’employeur ne pourra pas licencier impunément. Oui le salarié licencié abusivement sera toujours indemnisé. Et oui des accords amiables seront toujours conclus.

I. L’indemnisation des licenciements abusifs pourra demeurer inchangée.

A. Rappel des règles applicables.

L’idée de fixer un barème pour les indemnités reçues par le salarié ayant été licencié abusivement n’est pas nouvelle.

En effet, le Code du travail prévoyait déjà un barème applicable aux indemnités versées aux salariés dans le cadre d’une conciliation, intervenue à l’occasion d’un bureau de conciliation.

L’article D.1235-21 du Code précise ce barème :

ANCIENNETÉINDEMNITÉ (en mois de salaire)
Inférieure à 1an 2
Entre 1 an et 8 ans 3
Entre 8 ans et moins de 12 ans 10
Entre 12 ans et moins de 15 ans 12
Entre 15 ans et moins de 19 ans 14
Entre 19 ans et moins de 23 ans 16
Entre 23 ans et moins de 26 ans 18
Entre 26 ans et moins de 30 ans 20
30 ans ou plus 24

La loi Macron a fixé un barème indicatif applicable, cette fois, aux indemnités allouées au salarié par le juge, aux termes d’une procédure devant le bureau de jugement ou en appel :

ANCIENNETÉ (en années complètes)INDEMNITÉ (en mois de salaire)ANCIENNETÉ (en années complètes)INDEMNITÉ (en mois de salaire)
0 1 22 14,5
1 2 23 15
2 3 24 15,5
3 4 25 16
4 5 26 16,5
5 6 27 17
6 6,5 28 17,5
7 7 29 18
8 7,5 30 18,25
9 8 31 18,5
10 8,5 32 18,75
11 9 33 19
12 9,5 34 19,25
13 10 35 19,5
14 10,5 36 19,75
15 11 37 20
16 11,5 38 20,25
17 12 39 20,5
18 12,5 40 20,75
19 13 41 21
20 13,5 42 21,25
21 14 43 et au-delà 21,5

L’ordonnance « relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » fixe alors un nouveau barème, codifié à l’article L. 1235-3 du Code du travail, pour les indemnités allouées par le juge. Ce barème est, cette fois, obligatoire. Il distingue entre ancienneté et effectif de l’entreprise :

  • Pour les entreprises d’au moins onze salariés :
ANCIENNETÉ (en années complètes)INDEMNITÉ MINIMALE (en mois de salaire)INDEMNITE MAXIMALE (en mois de salaire)
0 Sans objet 1
1 1 2
2 3 3
3 3 4
4 3 5
5 3 6
6 3 7
7 3 8
8 3 8
9 3 9
10 3 10
11 3 10,5
12 3 11
13 3 11,5
14 3 12
15 3 13
16 3 13,5
17 3 14
18 3 14,5
19 3 15
20 3 15,5
21 3 16
22 3 16,5
23 3 17
24 3 17,5
25 3 18
26 3 18,5
27 3 19
28 3 19,5
29 3 20
30 et au-delà 3 20
  • Pour les entreprises de moins de onze salariés : 
ANCIENNETÉ (en années complètes)INDEMNITÉ MINIMALE (en mois de salaire)
0 Sans objet
1 0,5
2 0,5
3 1
4 1
5 1,5
6 1,5
7 2
8 2
9 2,5
10 2,5

B. Un barème conforme aux pratiques judiciaires.

Il ne peut être que conseillé à ceux qui voient en ce barème l’arrêt de mort d’une ère protectrice du salarié d’aller s’asseoir sur les bancs des conseils de prud’hommes ou de cours d’appels ainsi que de compulser quelques jugements ou arrêts.

Cette peur irrationnelle ne pourra alors que s’évanouir.

En effet, même si les magistrats n’avaient pas de barème obligatoire, force est de constater que, sauf cas particuliers, l’indemnisation du licenciement abusif répondait à des règles appliquées en France de manière homogène (ancienneté du salarié, son âge, sa situation professionnelle et personnelle) ; ce qui permettait, déjà avant l’introduction dans le Code du travail des premiers barèmes, de dégager une grille indemnitaire.

Le barème arrêté par l’ordonnance Macron n’a alors fait que retranscrire ces pratiques judiciaires et n’a fait que rendre obligatoire un barème qui, tacitement, a toujours lié les juges.

C. Un barème parfois plus avantageux que les précédents.

La seule lecture comparative de ces tableaux démontre l’absence de bouleversement de l’indemnisation du salarié abusivement licencié que d’aucuns craignent aujourd’hui.

Au contraire, il apparaît que le nouveau barème peut apparaître plus avantageux.

Ainsi, dans les entreprises d’au moins onze salariés, si l’indemnité minimale est inférieure à ce qui était initialement prévu (une indemnité minimale de six mois de salaire était obligatoirement allouée au salarié ayant au moins deux ans d‘ancienneté), l’indemnité maximale est parfois plus avantageuse que ce qui était auparavant recommandé.

A compter de six ans d’ancienneté, le nouveau barème obligatoire prévoit une indemnité maximale plus avantageuse que le barème indicatif précédent :

  • 7 mois de salaire contre 6,5 mois pour 6 ans d’ancienneté,
  • 10 mois de salaire contre 8,5 mois pour 10 ans d’ancienneté,
  • 13 mois de salaire contre 11 mois pour 15 ans d’ancienneté,
  • 15,5 mois de salaire contre 13,5 mois pour 20 ans d’ancienneté,
  • 20 mois de salaire contre 18,25 mois pour 30 ans d’ancienneté.

Quant aux entreprises ayant moins de onze salariés, le barème n’indique que les indemnités minimales. Le juge a toute liberté pour accorder une indemnisation supérieure.

Ces indemnités minimales sont une vraie sécurité pour les salariés licenciés par des TPE ou des entreprises confrontées à de graves difficultés financières qui, au préalable, pouvaient voir leur licenciement reconnu par le juge sans cause réelle et sérieuse mais non indemnisé par le juge qui arguait d’un contexte financier et/ou humain de la TPE ou de l’entreprise en difficulté ne permettant pas de prononcer une condamnation financière.

Ce barème plancher assure donc désormais les salariés des TPE et des entreprises en difficulté d’être indemnisés par le juge en cas de licenciement abusif, et ce au minimum dans les proportions reprises dans le tableau ci-dessus.

D. Un barème circonscrit au seul licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce barème ne bouleversera pas l’indemnisation du salarié engageant une procédure judiciaire et ce, pour trois raisons.

Premièrement, comme il vient de l’être exposé, le nouveau barème peut être plus avantageux sous bien des aspects.

Deuxièmement, ce barème concerne uniquement le licenciement.

Ce barème ne s’applique qu’à une seule demande indemnitaire. Le salarié n’est pas cantonné à ce barème pour l’ensemble de sa procédure judiciaire, en d‘autres termes pour la totalité de ses demandes.

Ainsi, toutes les autres demandes échappent à ce barème : heures supplémentaires, dommages-intérêts pour harcèlement, discrimination, violation de l’obligation de sécurité, violation de l’obligation de loyauté, violation de l’obligation de formation etc…

Troisièmement, ce barème concerne uniquement le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, l’article L. 1235-3-1 du Code du travail précise que le barème ne s’applique pas aux licenciements nuls en application d’une disposition du Code ou ceux intervenus en violation d’une liberté fondamentale.

Ainsi n’est pas concerné par ce barème le licenciement irrégulier d’uns salarié protégé ou d’une femme enceinte dans la période de protection ou encore, d’un salarié inapte à la suite d’un harcèlement ou d’un salarié ayant dénoncé des faits de harcèlement/discrimination etc…

E. Un barème pouvant facilement être contourné.

Pour ceux qui, dans les entreprises d’au moins onze salariés, craindraient que le juge privilégie l’indemnité minimale à l’indemnité maximale, il ne peut être que répondu de privilégier la réalité – celle raisonnée des conseils de prud’hommes et cours – au fantasme.

Surtout, il convient de rappeler à ces pourfendeurs une règle fondamentale : le pouvoir souverain des juges du fond.

Ainsi, l’ordonnance laisse quasi intact le pouvoir d’appréciation des juges.

Pour les entreprises de moins de onze salariés, l’indemnité fixée est minimale : en partant de ce plancher, le juge peut allouer l’indemnité qu’il souhaite.

Pour les entreprises de plus de onze salariés, la marge de manœuvre est substantielle. L’ordonnance fixe une indemnité minimale volontairement basse afin de laisser au juge son pouvoir d’appréciation du préjudice appelant réparation.

Ainsi, sans difficulté, le juge pourra allouer une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse plus importante que celle fixée par l’ordonnance en gonflant les indemnisations accordées pour les autres demandes.

Aussi, jusqu’alors, si un salarié, ayant dix ans d’ancienneté, faisait une demande de dommage-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une demande de dommages-intérêts pour préjudice moral/licenciement vexatoire, le juge pouvait lui allouer une indemnité de 12 mois de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 mois de dommages-intérêts pour préjudice moral/licenciement vexatoire, soit 13 mois en tout.

Dorénavant, le juge sera cantonné à une indemnisation de 10 mois de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pourra, sans difficulté, gonfler les dommages-intérêts pour préjudice moral/licenciement vexatoire de 2 mois et lui allouer à ce titre 3 mois, soit toujours le même total de 13 mois.

Le système de compensation entre les demandes permet de maintenir intacte l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conclusion, l’effroi de certains – plus ou moins feint – relève plus de la posture partisane que d’une connaissance et d’une analyse exhaustive du texte et de la réalité à laquelle il a vocation à s’appliquer puisque :

  • le barème est calqué sur la pratique judicaire actuelle ;
  • le barème peut être plus avantageux sous certains aspects que les précédents ;
  • le barème est circonscrit au seul licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
  • le barème peut être contourné avec la compensation entre les demandes.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’ordonnance Macron ne mettra pas fin aux accords amiables.

II. La négociation pourra être toujours autant utilisée.

D’aucuns expliquent qu’en fixant un barème indemnitaire dans le cadre contentieux, permettant à l’employeur de connaître par avance son risque et donc de prendre sa décision de licencier en toute connaissance de cause, l’ordonnance a mis fin à toute possibilité de trouver un accord amiable avec son employeur.

En connaissant, au moment du licenciement, le montant de la condamnation qu’il encourt, l’employeur pourrait budgétiser et ne craindrait plus le contentieux.

Ces assertions, en réalité, participent de l’instauration du climat inutilement alarmiste évoqué précédemment.

En effet d’une part, le barème ne met pas fin à l’incertitude contentieuse.

Ainsi, pour les entreprises de plus de onze salariés, l’indemnité minimale a été volontairement fixée de manière basse afin de créer l’écart le plus grand possible entre indemnité minimale et indemnité maximale et ce, afin que le juge puisse, comme il l’a été précédemment expliqué, garder son pouvoir d’appréciation.

Aussi, pour un salarié ayant cinq ans d’ancienneté, l’indemnité minimale est de 3 mois et maximale de 6 mois : le risque peut être du simple au double en cas de contentieux.

De même, pour un salarié ayant dix ans d’ancienneté, l’indemnité minimale est de 3 mois et maximale de 10 mois : le risque peut être du simple au triple.

Pour un salarié ayant 20 ans d’ancienneté, l’indemnité minimale est de 3 mois et maximale de 15,5 mois : le risque peut être du simple au quintuple.

En somme, plus le salarié a une ancienneté importante, plus l’aléa est important pour l’employeur.

Quant aux entreprises de moins de onze salariés, l’aléa est encore plus fort puisque le barème ne fixe que l’indemnité minimale.

Aucune indemnité maximale n’a été fixée.

Plus encore, comme il l’a déjà été précisé, ce barème ne concerne que les indemnisations du licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que l’aléa demeure inchangé pour tous les autres chefs de demande formulés par un salarié.

Cette incertitude persistante continuera donc à conduire l’employeur à transiger afin d’échapper au risque contentieux inconnu.

Cette incertitude est d’autant plus grande que, comme il l’a été développé ci-dessus, les juges peuvent aisément contourner le barème de l’indemnité maximale avec la compensation entre les chefs de demandes.

D’autre part, la négociation avec un employeur ne se résume pas qu’à une unique problématique financière.

En effet, d’autres paramètres – notamment la volonté d’éviter d’altérer une certaine image de l’entreprise avec une procédure judiciaire nécessairement publique ou de mettre fin à un rapport de force nuisible à une équipe ou à l’entreprise elle-même ou encore de ne pas dévoiler certaines difficultés ou problématiques soulevées par le salarié – vont parfois amener l’employeur à entrer en voie de négociation.

Ainsi, même si un employeur est financièrement rassuré par le nouveau barème – et ce à tort – et ne craint plus son risque financier, il ne sera pas pour autant hostile à toute négociation en raison des éléments non exhaustivement listés ci-dessus.

En conclusion, l’analyse des ordonnances Macron et la connaissance des pratiques judicaires exigent de ne pas céder à la panique générale.
Que le salarié soit licencié dans une entreprise de plus ou de moins de onze salariés, le juge garde un pouvoir d’appréciation quasi identique sur le montant de l’indemnisation à lui allouer si son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’un pouvoir d’appréciation identique sur toutes les autres demandes.
Surtout, le nouveau barème indemnitaire peut même, dans certains cas, être plus avantageux que les précédents et laisse, en tout état de cause, l’aléa financier pesant sur l’employeur aussi fort.
Autant de raisons qui conduisent à essayer, comme avant, de négocier avec son employeur préalablement à la saisine du Conseil de prud’hommes.

Et pourquoi pas une meilleure indemnisation des licenciements abusifs grâce (...)

Maître Pierre BEFRE
Avocat au Barreau de Paris
Cabinet AP
http://www.cabinet-ap.fr/

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  • Le 11 octobre à 11:50 , par Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

    Il est un raccourci dangereux de prétendre et affirmer sans aucune nuance que ces barèmes seraient conformes aux pratiques. J’ai récemment obtenu l’équivalent de 10 mois de salaires à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour une salariée âgée de 33 ans et qui avait 5 ans d’ancienneté. La raison ? réparation de l’intégralité du préjudice

  • Le 11 octobre à 11:54 , par Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

    Il faudrait également ajouter qu’en pratique ni les barèmes prévus pour la conciliation, ni les barèmes indicatifs ne sont appliqués

  • Le 28 septembre à 09:17 , par Poulain Rémy
    Loyauté ?

    « Ainsi, toutes les autres demandes échappent à ce barème : […] violation de l’obligation de loyauté »

    Un licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse est une violation de la loyauté du contrat par l’employeur. La rupture déloyale par l’employeur entre donc dans le barème.

  • Dernière réponse : 27 septembre à 12:36
    Le 21 septembre à 14:37 , par Audrey
    erreur

    Bonjour,
    Je suis désolée mais je crains que vous ne commettiez une erreur d’interprétation des textes quant à l’inexistence de plafonnement pour les salariés licenciés par des entreprises de - 11 salariés.
    En effet, le texte prévoit une dérogation sur les minima mais ne déroge pas au plafonnement....
    Cordialement

    • Le 25 septembre à 17:55 , par Florence Diffre

      Parlant de " posture partisane" vous ne manquez pas d’audace ! Parce que sur votre banc, vous en avez vu beaucoup de juges gonfler des postes de préjudicie moral ? Ils peinent déjà à accepter l’idée d’accorder un article 700 digne de ce nom à un salarié lorsqu’il gagne sa procédure.
      Quand à un barème que vous considérez "conforme" à votre pratique judiciaire, quelle surprenante analyse car il ne me semble pas que nous ne soyons avocats pour tirer de prétendus généralités qui n’ont pas leur place dans l’exercice de notre profession qui fait de nous les portes parole de situations particulières, qui nécessitent chacune une attention et un traitement spécifiques.
      Enfin, je vous renvoie à un principe fondamental que vous semblez avoir perdu de vue .... Celui de la réparation intégrale du préjudice induit que « tout le préjudice doit être réparé, mais rien que le préjudice » (v. R. Cabrillac, Droit des obligations, p. 163).

    • Le 26 septembre à 12:49 , par RAUT

      Bravo pour votre commentaire. Je ne comprends pas toujours pas comment ce principe fondamental, en effet, de notre droit, ait été à ce point bafoué. Bien peu de voix se sont élevées à ce propos.

      Par ailleurs, subsiste toujours cette différence entre entreprises de plus ou de moins de 11 salariés.
      Il s’agit bien là d’une discrimination "officialisée", en quelque sorte. Pourtant ce dispositif avait bien été retoqué par le Conseil Constitutionnel, il me semble ! Il est vrai qu’en légiférant par ordonnance, il y avait beaucoup de chances de le rendre muet !

      Reste que bien entendu, un avocat habile, parviendra certainement à contourner ces barèmes, avec pour possible conséquence de judiciariser encore davantage ce type de licenciements, dont il faut tout de même rappeler qu’ils sont fautifs de la part de l’employeur.

    • Le 27 septembre à 12:36 , par christophe courtau
      valeur juridique d’une principe de la réparation intégrale du préjudice ?

      oui, l’une des principes fondamentaux de droit de la responsabilité civile est celui de la réparation intégrale du préjudice "tout le préjudicie mais rien que le préjudice" ;

      mais quelle est la valeur juridique de ce principe ? légale et dans ce cas une loi ordinaire peut y déroger ; Ou supra légale, c’est à dire à valeur constitutionnelle ou européenne et là, une loi ordinaire ne saurait y déroger ;

      Sauf, que selon la doctrine, il ne semble pas qu’au vue des décisions du conseil constitutionnel sur ce point, ce dernier n’ait consacré expressément un principe de réparation intégrale de tout préjudice ayant valeur constitutionnelle http://www.conseil-constitutionnel....

      donc attendons une éventuelle décision du conseil constitutionnelle sur cette question, soit via une saisine par des députés ou sénateurs lors de l’adoption de la lois de ratification des ordonnances, soit via une QPC lors d’un contentieux devant un conseil de prud’homme ;

      C Courtau

  • Le 26 septembre à 19:32 , par Patrick LE ROLLAND

    Le problème, ce n’est pas tant les plafonds que les planchers !

    Les plafonds sont aujourd’hui globalement bien au-delà de ce que les Conseils de Prud’hommes accordaient précédemment. Ils ne sont, pas plus qu’avant, faits pour être appliqués.

    L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 6 mois minimum pour les salariés qui pouvaient y prétendre (+ de 2 ans d’ancienneté et effectif supérieur à 10, conditions cumulatives) a toujours été assez proche du maximum que les conseillers prud’hommes du collège employeur acceptaient de céder en délibéré à leurs pairs du collège salarié.

    Pour les salariés non éligibles à ce minimum, c’était au doigt mouillé pour l’appréciation de leur préjudice avec cette idée que s’il n’avait pas été prévu pour eux un minimum légal de 6 mois de salaire, ils ne pouvaient logiquement (logique patronale !) prétendre à autant. Donc, toujours moins… que ce plancher pour les uns qui devenait ainsi un plafond pour les autres.

    Quel avocat en défense n’a jamais plaidé qu’un salarié n’avait pas droit à ces 6 mois ou qu’il ne justifiait pas de son préjudice ? Et même si des efforts étaient faits en demande pour chiffrer et justifier ce préjudice, c’était peine perdue. L’avocat du demandeur se calait alors sur une indemnité de 6 mois, prévenant son client que selon toute vraisemblance il ne l’obtiendrait pas mais, au mieux, nettement moins et qu’il faudrait s’en contenter.

    Si le patronat se déclare favorable à la juridiction prud’homale, c’est bien parce qu’il a conscience d’être en capacité de verrouiller les décisions et donc le montant des indemnités.

    Les conseillers prud’hommes du collège des employeurs ne regarderont donc pas les plafonds ! Ils regarderont les planchers et s’y tiendront mordicus le plus possible. C’est comme ça que ça se passe en délibéré. S’il y a de la résistance des conseillers du collège salarié, ça ira en départage non pas sur l’appréciation souveraine du caractère réel et sérieux ou abusif du licenciement mais sur le montant des dommages et intérêts. Selon que le juge départiteur s’en irritera plus ou moins, il fera progresser les indemnités dans le sens du plafond ou, au contraire, s’en tiendra au plancher. Le problème de ce magistrat sera, en penchant d’un côté ou de l’autre du barème, de ne pas favoriser une inflation de départages devant lui.

    On a présenté la juridiction comme une loterie pour les employeurs. C’est toujours une loterie mais cette fois pour le salarié.

    Patrick LE ROLLAND,
    auteur d’ouvrages de vulgarisation « grand public »
    sur la procédure prud’homale.