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La préférence locale dans la commande publique.

Par Daniel Tasciyan, Avocat.

Il est souvent reproché aux élus locaux ou à l’administration d’attribuer des contrats de la commande publique (marchés publics ou délégations de service public) à des entreprises étrangères ou à des grands groupes français, au détriment des PME locales. Mais est-il juridiquement possible de mettre en place des critères d’attribution fondés sur l’implantation géographique des candidats ? C’est l’objet de la présente étude.

Le principe de liberté d’accès à la commande publique ne permet pas de mettre en place des critères d’attribution fondés sur l’implantation géographique des candidats. Autrement posé, il n’est en principe pas possible de favoriser l’accès des PME locales à la commande publique (I).

Des exceptions très limitées existent cependant (II). Mais la vraie solution pour faciliter l’accès des entreprises locales à la commande publique ne réside pas dans la mise en place de mesures discriminatoires. On rappellera, par ailleurs, que le principe de liberté d’accès à la commande publique et son corollaire la libre concurrence ont pour objet de permettre à la collectivité publique d’attribuer le contrat au candidat qui lui aurait présenté l’offre la plus intéressante, non seulement en termes de coût mais aussi en termes de qualité. Or, l’établissement de mesures discriminatoires pourrait entraver la réalisation de cet objectif.

En réalité, c’est le caractère inadapté de certaines procédures de mise en concurrence à la taille des petites entreprises qui contribue à la mainmise des grands groupes sur la commande publique. Si des mesures ont déjà prises afin de faciliter l’accès des PME à la commande publique, tout n’a cependant pas encore été fait (III).

I – Le principe : l’interdiction d’attribuer des contrats sur la base de la préférence locale.

L’attribution des contrats de marché public ou de délégation de service public ne peut reposer sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats.

De tels critères sont en effet jugés discriminatoires car ils contreviennent aux principes, communautaire [1] et constitutionnel [2], de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

Par conséquent, il n’est pas possible pour les collectivités publiques d’attribuer des contrats sur la base d’une préférence locale ou nationale. A défaut, l’attribution du contrat serait annulée par le juge.

A titre d’exemple, la décision prise par une commune d’attribuer un marché public à une entreprise locale afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l’acquittement des impôts locaux a été annulée par le Conseil d’Etat. Ce dernier a en effet jugé que ces considérations étaient sans rapport avec la réglementation des marchés [3].

De même, a été considéré comme illégal un marché dont l’un des critères d’attribution était l’utilisation par le candidat de produits locaux [4].

Enfin, précisons que l’auteur de la décision d’attribuer un contrat public à une entreprise sur la base d’une préférence géographique peut voir sa responsabilité engagée sur le plan pénal, au titre du délit de favoritisme. Ce délit sanctionne le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » [5].

Tel a été le cas d’un maire qui a détourné une procédure d’attribution en vue de favoriser la candidature d’une entreprise locale à un marché public [6].

L’interdiction d’employer des critères d’attribution liés à l’implantation géographique des candidats connait cependant quelques exceptions.

II – Les exceptions à ce principe.

A – Une justification fondée sur l’objet du contrat ou ses conditions d’exécution.

Un critère d’attribution peut prendre en compte l’implantation géographique des candidats s’il est justifié par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution.

  • 1 – La nécessité d’assurer une rapidité d’intervention.

Pour les marchés dont la bonne exécution nécessite une rapidité d’intervention, la collectivité publique peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour apprécier leur capacité d’intervention. Cela peut être le cas pour les marchés de maintenance ou d’entretien [7] ou pour les marchés de transport routier de personne [8].

  • 2 – La nécessité d’assurer la proximité et l’accessibilité.

Lorsque l’objet même du marché nécessite la proximité et l’accessibilité, la collectivité publique peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour exclure ceux qui ne proposeraient pas un service de proximité. Ainsi, dans un marché de service d’assistance à un hôpital public, la collectivité publique pourrait être en droit de ne pas retenir les hôpitaux privés, candidats à ce marché, qui ne seraient pas proches géographiquement dudit hôpital public. Cette condition de proximité pourrait être justifiée par l’objet du marché si elle vise à assurer la proximité et l’accessibilité de l’établissement hospitalier privé d’appui, dans l’intérêt des patients, de leurs proches et du personnel médical appelé à se déplacer vers cet établissement [9].

  • 3 – La connaissance de l’environnement local, un critère facilitant les candidats locaux.

Enfin, et plus accessoirement, lorsqu’eu égard à l’objet et la nature des prestations à réaliser, la collectivité décide d’évaluer les offres des candidats d’après leur connaissance de l’environnement économique local, les candidats locaux peuvent être avantagés par ce critère, sans que pour autant cela constitue une discrimination [10].

En conclusion, s’il est interdit de prévoir des critères d’attribution basés sur l’implantation géographique des candidats, cette implantation peut en revanche être prise en compte au titre des critères mis en place pour apprécier la qualité des offres des candidats, lesquels doivent toutefois être liés à l’objet du marché.

Au reste, de tels critères ne sont pas considérés comme discriminatoires car ils n’ont pas pour effet d’exclure les candidats du seul fait de leur implantation géographique. Ainsi, il a été jugé que l’obligation de posséder une antenne locale pour l’attribution d’un marché pouvait être satisfaite en cas d’engagement du candidat à créer une telle antenne si le marché lui était attribué [11].

B – La possibilité d’exclure les candidats non communautaires.

Il est possible pour les collectivités publiques d’exiger des candidats que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un contrat, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne. Cela peut notamment se justifier par des considérations environnementales ou sociales ou pour assurer la sécurité des informations et des approvisionnements [12].

Toutefois, de telles exclusions ne devront pas porter atteinte aux traités conclus entre l’Etat membre de l’Union européenne et le pays dont est issu le candidat non communautaire.

C – La possibilité d’insérer des clauses en lien avec le développement durable.

Précisons enfin que les collectivités peuvent insérer dans leurs contrats des clauses mettant en avant la promotion des modes de production respectueux de l’environnement ou issus du commerce équitable (circuits courts, produits de saison, produits issus de l’agriculture biologique, etc) [13]. Néanmoins, de telles clauses, qui ne sauraient exigés des candidats qu’ils s’approvisionnent sur telle ou telle partie du territoire de l’Union européenne ou de la France, ne favorisent pas en soit la préférence locale. Elles peuvent en revanche avantager les PME, qui compte tenu de leur mode de production, sont davantage tournées vers le développement durable.

D – La possibilité d’insérer une « clause molière » pour certains types de contrat

Dans de nombreux marchés publics ou concessions, l’administration impose à son cocontractant l’usage du français : c’est ce qui est appelé dans le langage courant « la clause molière ». On retrouve cette clause dans les marchés de prestation juridique ou de maîtrise d’œuvre. Un avocat polonais peut très bien candidater à un marché de prestation juridique lancé par une commune mais il devra dans ce cas (outre le fait de justifier de sa maîtrise du droit français) savoir parler français.

Une telle pratique est parfaitement normal et elle se comprend naturellement. L’objet et la nature du marché justifient, voire même imposent, l’emploi du français.

Mais depuis l’année 2016, de nombreuses collectivités ont commencé à insérer une clause molière dans leurs marchés publics de travaux. Certaines collectivités exigent ainsi désormais que tous les ouvriers de l’entreprise candidate au marché public, et qui interviendront sur ce marché, sachent parler le français.

La raison invoquée : s’assurer de la sécurité des ouvriers, lesquels à travers leur connaissance de la langue française pourront mieux comprendre les règles de sécurité qui leur sont imposées.

On relèvera d’ores et déjà qu’il sera très difficile d’apprécier le respect de cette clause molière dans les chantiers français (à partir de quand sait-on parler le français ? Devra-t-on interroger tous les jours les différents ouvriers se rendant sur le chantier ?).

Mais surtout, l’obligation de la clause molière dans les chantiers français, qui en réalité a pour objet de favoriser les entreprises françaises à l’attribution des marchés publics, apparaît plutôt comme une mesure discriminatoire. La clause molière ici n’apparaît pas justifiée par l’objet du contrat ou par sa nature. En quoi le fait qu’un ouvrier sache parler le français lui permettrait de mieux conduire un engin de chantier ou de réaliser plus rapidement/efficacement son travail ? La justification avancée, relative à leur sécurité, n’est du reste pas pertinente. L’ouvrier peut très bien connaître les règles de sécurité concernant son travail (qui tendent d’ailleurs de plus en plus à s’harmoniser au niveau européen) sans pour autant savoir parler le français.

Il faudra bien évidemment attendre que le juge administratif ou communautaire se saisisse de cette question pour savoir si l’usage de la clause molière sur les chantiers français est ou non légal. En attendant, les collectivités continuent d’insérer de telles clauses dans leurs contrats sans visiblement se soucier de leur éventuel risque d’annulation, avec ses conséquences financières très importantes (indemnisation du candidat illégalement évincé, résiliation des marchés en cours et indemnisation alors du candidat attributaire...).

III – Les mesures prises pour faciliter l’ouverture de la commande publique aux PME.

Le problème de l’accès des entreprises locales à la commande publique est souvent lié au problème de l’accès des PME à la commande publique. Qu’entend-on en effet par l’entreprise locale si ce n’est la PME, locale ?

Il apparaît donc également nécessaire d’étudier les mesures mises en œuvre pour faciliter l’accès des PME à la commande publique. Les contrats de la commande publiques sont en effet davantage attribués, en termes de proportion, aux grandes aux entreprises qu’aux petites et moyennes entreprises. Ainsi, et comme l’avait un rapport sénatorial, « les PME ne profitent que trop peu du potentiel de la commande publique : en 2011, elles se sont vu attribuer 25 pour cent du montant total des marchés publics alors qu’elles représentaient 35,7 pour cent du chiffre d’affaires des entreprises » [14].

Deux raisons peuvent notamment expliquer ce problème.

La première, c’est que l’accès à la commande publique peut être source de contrainte pour une petite entreprise. La quantité des documents exigés pour répondre à une procédure de mise en concurrence peut dissuader plus d’une entreprise, notamment si celle-ci ne dispose pas d’une équipe dédiée aux appels d’offres.

La deuxième tient à l’importance des prestations à réaliser : elles peuvent bien souvent dépasser les capacités techniques ou financières d’une entreprise, si bien que cette dernière, même si elle le souhaitait, ne pourrait pas être en mesure de répondre à la procédure de mise en concurrence.

Aussi, pour éviter que les contrats de la commande publique ne soient attribués aux plus grandes entreprises, différentes dispositions ont été mises en place, notamment dans le domaine des marchés publics, afin de faciliter l’ouverture de la commande publique aux PME.

A – L’allégement des dossiers de candidatures.

Différentes réformes ont eu lieu depuis ces dernières années en vue d’alléger la composition et le contenu des dossiers de candidatures des entreprises.

  • 1 – La mise en place du document unique de marché européen (DUME).

Présenté sous la forme d’un formulaire type, le DUME est une déclaration sur l’honneur des opérateurs économiques d’être en capacité de répondre à l’appel d’offres lancé par la collectivité publique. Il vise à atténuer les lourdeurs administratives découlant de l’obligation de produire un nombre important de certificats ou d’autres documents en rapport avec les critères d’exclusion et de sélection.

Ce document est désormais obligatoire pour les procédures formalisées dans les marchés publics et dans les concessions [15].

  • 2 – Le dispositif « dites-le nous une fois ».

Le programme « dites-le nous une fois » a été lancé en 2013. Il a pour objectif de réduire la redondance des informations demandées aux entreprises lorsqu’elles candidatent à un appel d’offres.

A cette fin, a notamment été mis en place le dispositif « Marché public simplifié » [16]. Ce dernier permet aux entreprises de se porter candidates à un marché public avec leur seul numéro de Siret, lequel permet au programme de reprendre les données d’identités du candidat (raison sociale, adresse, chiffre d’affaires, etc.). S’agissant ensuite des autres informations dont il aurait besoin (attestations, certificats), la collectivité publique doit les récolter auprès des partenaires publics disposant déjà de ces informations. La signature électronique n’est par ailleurs pas requise lors du dépôt pour les marchés publics à procédure adaptée. Le ministère de l’Economie estime que ce dispositif doit permettre aux entreprises un gain de deux heures par marché [17].

Ce programme est en voie d’expérimentation. Il ne concerne pour l’heure pas les délégations de service de public. Mais en cas d’expérience concluante, nul doute qu’il s’étendra également aux délégations de service public.

  • 3 –Le plafonnement du chiffre d’affaires exigible dans les marchés publics

La collectivité publique peut exiger des candidats qui répondent à un appel d’offres qu’ils réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné. Cette exigence vise à permettre à la collectivité d’avoir la garantie que le candidat sera bien en mesure d’exécuter le contrat pour lequel il a candidaté.

S’agissant des marchés publics, et afin que cette exigence ne pénalise pas les petites entreprises, il ne peut en principe être demandé aux candidats qu’ils réalisent un chiffre d’affaires annuel supérieur à deux fois le montant estimé du marché.

S’agissant des délégations de services publics, les demandes de garanties financières ne sont pas plafonnées. Certes, l’autorité délégante ne peut exiger des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du contrat de délégation. Elle ne peut ainsi exiger des candidats qu’ils réalisent, par exemple, un chiffre d’affaires annuel supérieur à cinq fois le montant estimé du contrat. Un encadrement similaire à celui qui existe dans les marchés serait toutefois le bienvenu. Les garanties financières qui sont exigées des candidats demeurent en effet encore bien trop disproportionnées par rapport à l’objet du contrat.

B – L’allotissement, une mesure destinée aux PME.

  • 1 – Les marchés publics.

Les acheteurs doivent en principe allotir leurs marchés publics [18]. Ce principe vise en autres à faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Il permet en effet de mieux faire correspondre la taille des différents marchés et/ou les différentes branches d’activité et de spécialisations concernées à la capacité des PME.

L’allotissement ne s’applique cependant pas pour les marchés de partenariats. Mais dans cette hypothèse, le titulaire du marché devra s’engager à confier 10% du montant prévisionnel du contrat, hors coût de fonctionnement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans [19].

  • 2 – Les délégations de service public.

Compte tenu de l’objet même des contrats délégation de service public, qui consistent à transférer à un opérateur économique l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public, à ses risques et périls, les autorités délégantes n’ont pas l’obligation d’allotir leurs contrats. Cette justification est bien entendu critiquable. Mais elle n’a pas été remise en cause par la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, de sorte qu’aucune évolution de l’état du droit n’est pour l’heure prévue.

Toutefois, on peut relever que les autorités délégantes disposent désormais de la possibilité d’imposer à leurs cocontractants qu’au moins 10 % de la valeur globale estimée du contrat soit confié à des PME [20].

  • 3 – L’absence de législation comparable au « Small Business Act ».

En revanche, il n’existe pas dans la législation une obligation comparable au « Small Business Act » américain, laquelle oblige l’administration à réserver une part de ses marchés publics aux PME. Une telle mesure serait en France considérée comme contraire à la Constitution et au droit communautaire [21]. Les politiques poursuivies en France tendent plus à faciliter l’accès des PME à la commande publique qu’à leur réserver une place. Ce sont là deux approches différentes du rôle de l’Etat.

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