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Réflexions et perspectives autour de la barémisation des indemnités prud’homales - En quête de renouveau ?

Par Rudy Rabelle, Juriste et Romain Pagnac, Avocat.

1ere Publication

Les ordonnances Travail du 22 septembre 2017 et le barème établissant des indemnités prud’homales soulèvent, depuis leur entrée en vigueur, de multiples questionnements juridiques et de controverses auxquels certains Conseils de prud’hommes ont entendu répondre. Très récemment, la Cour d’appel de Paris, saisie de la question de l’application du « barème prud’homal Macron », a requis l’avis du Parquet général. Une nouvelle étape dans le chemin auquel se confronte le dispositif depuis deux ans.

« De chacun selon ses moyens, à chacun selon ses besoins » [1]. A l’aune d’un licenciement, le coût d’une rupture pour l’employeur et son bénéfice indemnitaire pour le salarié pose assez bien les bases d’un conflit auquel vont se livrer ces deux acteurs. Le pouvoir politique, lui, doit aménager la tension entre ces deux pôles en déterminant une solution adaptée.

La réforme à laquelle ont été soumises les indemnités prud’homales [2] a été moins une innovation que le résultat de choix politiques. Le discours de ces dernières années véhiculé en faveur de la flexisécurité réputée plus adaptée à l’économie moderne a permis d’introduire l’idée selon laquelle les indemnités prud’homales devaient être plafonnées.

Toutefois, la doctrine a, dès le début, alerté sur les problématiques auxquelles pouvait se heurter ce dispositif. Ces risques ont d’ailleurs été mis en lumière par les récents jugements rendus par différents Conseils de prud’hommes en France déclarant le « barème prud’homal Macron » inconventionnel [3].

La résistance de l’exécutif face à cette fronde juridique interroge quant au devenir de ce dispositif qui, bien que critiqué, légitime une priorité accordée, non plus aux salariés, non pas à l’employeur, mais à l’intérêt de l’entreprise.

Ainsi, si le plafonnement des indemnités prud’homales fait sens (I), le contentieux qui se forme appelle à sa réadaptation prochaine (II).

I. L’application du barème des indemnités prud’homales.

Compte tenu de l’évolution des besoins économiques (A), le pouvoir exécutif a entendu introduire un plafonnement des indemnités prud’homales (B).

A. Les motifs de réforme de la fixation des indemnités prud’homales.

L’étude d’impact [4] préalable aux ordonnances Travail met en lumière deux arguments en faveur d’une réforme profonde des indemnités prud’homales allouées par les Conseils de Prud’hommes :
- La prévisibilité économique ;

  • La sécurité juridique

La prévisibilité économique pourrait se définir comme le caractère prévisible des conséquences de la rupture. Autrement dit, les parties aux litiges doivent entendre ce qu’elles peuvent ou non obtenir sur le plan indemnitaire.

Cette exigence se justifie compte tenu des mutations que connaît aujourd’hui l’emploi. D’une part, il devient moins fréquent que les salariés s’établissent à long terme dans l’entreprise qui les recrute. D’autre part, la préservation de la rentabilité à laquelle s’attache l’employeur résulte de transformations tant des moyens humains que des moyens matériels. Ces deux éléments augmentent ainsi le nombre de ruptures.

Ces transformations sociales nécessitent alors, pour les entreprises, de disposer de moyens juridiques qui permettront des ruptures rapides et sécurisées, à l’image de la rupture conventionnelle. Dans un pays composé à 98 % d’entreprises de moins de 50 salariés [5], il est évident que ce nouveau paradigme économique ne pouvait pas laisser en l’état l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur d’au moins six mois de salaire.

Il faut alors entendre toute la difficulté des entreprises, petites et moyennes principalement, à faire face au coût d’un licenciement, venant impacter parfois une part importante de leur trésorerie. Le plafonnement des indemnités prud’homales répond donc à ces enjeux. C’est alors l’intérêt de l’entreprise, et donc celle de l’emploi à plus long terme, qui est au cœur de cette réflexion.

La sécurité juridique implique quant à elle d’affermir la loi face à l’interprétation qu’en font les juges. Là encore, l’étude d’impact précitée de 2017 mettait en lumière les disparités entre Conseils de prud’hommes. En effet, la fixation des indemnités allouées au salarié en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse variait sensiblement selon que le recours était porté... devant telle ou telle ville en France. Il en ressortait une rupture d’égalité manifeste entre salariés et employeurs, que les plaideurs avaient les plus grands maux à expliquer à leurs clients. En ce sens, l’article L. 1235-3 ancien du Code du travail allouait aux salariés, totalisant une ancienneté de plus de deux ans dans l’entreprise à la date de la rupture, une indemnité au moins égale à six mois de salaire. Le Conseil de prud’hommes devait par ailleurs fixer souverainement cette même indemnité au bénéfice des salariés totalisant moins de deux ans d’ancienneté. Cette liberté d’interprétation mettait donc en péril la sécurité juridique dont l’économie française a cruellement besoin.
Ces constatations ont ainsi invité le politique à modifier la méthode de fixation des indemnités allouées aux salariés.

B. L’introduction d’un barème d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 consacre en droit interne l’application d’un barème d’indemnisation résultant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette introduction se veut l’ultime coup de marteau sur la vis de la mise en œuvre de ce barème. En effet, par deux fois, le gouvernement avait déjà tenté d’initier une refonte complète du calcul des indemnités prud’homales versées aux salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. La tentative de 2015 s’est d’abord confrontée à la décision du Conseil constitutionnel retenant son inconstitutionnalité [6]. En 2016, le projet de la Loi Travail imaginait réintroduire cette réforme, finalement supprimée en raison de la fronde tant populaire que parlementaire qu’avait fait naître cette nouvelle législation [7].

C’est finalement par la voie des ordonnances que le gouvernement, fort d’une victoire présidentielle, a cru bon d’introduire cette fameuse barémisation des indemnités prud’homales. Le Conseil constitutionnel, saisi de cette question le 29 mars 2018 au visa de l’article 4 de la Déclaration de 1789, a validé le dispositif en estimant que ce principe constitutionnel n’interdisait pas au législateur, pour un motif d’intérêt général, d’aménager les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’entreprise pouvait être engagée [8].

C’est ainsi que le nouvel article L. 1235-3 du Code du travail va détailler les conditions de l’application de ce dispositif. Il consiste à fixer, en fonction de l’effectif de l’entreprise, et de l’ancienneté du salarié, un plancher et un plafond d’indemnisation. Par ailleurs, ledit article précise que le juge pourra tenir compte des indemnités versées à l’occasion de la rupture. Par exemple, le juge pourra alors accorder :

  • trois mois et demi de salaire pour un salarié totalisant deux ans dans une entreprise là où l’ancien dispositif lui aurait alloué une indemnité au moins égale à six mois de salaire ;
  • vingt mois de salaire pour un salarié ayant plus de trente ans dans l’entreprise là où les juges lui auraient sans doute accordé bien plus sous l’empire de l’ancien dispositif. Incontestablement, la nouvelle législation est nettement moins généreuse et entraîne malgré elle une gestion managériale de l’employeur selon la méthode du « coût- profit » en lui permettant de déterminer à l’avance le coût d’une rupture.

Toutefois, il est à préciser que l’application de ce barème sera exclue chaque fois ou presque qu’il ne s’agira pas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Autrement dit, le juge retrouvera son pouvoir d’appréciation chaque fois que sera démontré que le licenciement survient en violation d’une liberté fondamentale [9], en cas de harcèlement moral ou sexuel [10], de harcèlement discriminatoire [11], en cas de méconnaissance des règles applicables aux salariés protégés [12], des règles applicables aux victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle [13] ou en cas de défaut de validation ou d’homologation relatif aux grands licenciements économiques [14]. En ces cas, l’indemnité due au salarié sera d’au moins six mois de salaire [15].

Ces conditions d’exclusion du barème appellent alors deux réflexions. La première est purement pratique : fleurissent des conclusions aujourd’hui de la part de bon nombre de plaideurs qui requièrent des chefs de demande permettant d’exclure le barème d’indemnisation. Pour les besoins de la cause, la nullité du licenciement est ainsi demandée à titre principal, le licenciement sans cause et sérieuse n’étant requis qu’à titre subsidiaire. Or, une telle inflation de nouveaux chefs de demande, qu’ils soient principaux ou accessoires, peut tout à fait desservir et rebuter les Conseils de Prud’hommes à y faire droit, quand bien même ces demandes seraient justifiées.

La seconde est cette fois théorique : en introduisant un barème tout en imaginant qu’il puisse être écarté, le législateur fait effectivement droit aux besoins de l’économie tout en sauvegardant le caractère protecteur du droit du travail. Autrement dit, les conditions d’application du barème conduisent quand même à modérer les critiques qu’elles catalysent. Le législateur modernise ainsi un système d’indemnisation sans pour autant le dénaturer. Toutefois, ce barème reste largement perfectible.

II. Le devenir du plafonnement des indemnités prud’homales.

La barémisation des indemnités prud’homales a récemment essuyé plusieurs jugements de Conseils de prud’hommes écartant l’application de ce dispositif (A) qui ont le mérite d’appeler à la refonte du dispositif (B).

A. L’inconventionalité du barème d’indemnisation.

Les avertissements de la doctrine ayant été prémonitoires [16] plusieurs Conseils de prud’hommes ont écarté l’application du barème d’indemnisation tiré de l’article L. 1235-3 du Code du travail. En effet, les Conseils de prud’hommes de Troyes, Lyon, Amiens, Grenoble puis de Bordeaux ont considéré que cette mesure était contraire aux conventions internationales ratifiées par la France [17].

Pour rappel, l’article 55 de la Constitution consacre la primauté des traités et conventions internationales, approuvés ou ratifiés, sur la loi. A ceci s’ajoute que le juge judiciaire est compétent pour vérifier la conventionalité d’une loi au regard d’un traité international [18]. Par conséquent, les conseillers prud’homaux avaient de ce fait toute compétence pour effectuer ce contrôle et déclarer le texte inconventionnel. Cela étant, il faut encore que le traité ou ses dispositions, s’agissant précisément de la Charte européenne des droits sociaux, aient un effet direct horizontal au profit de celui qui les invoque. Ainsi, la validité du contrôle de conventionalité dépend autant de la compétence de celui qui l’exerce, que de l’effet direct horizontal de la disposition invoquée au profit du justiciable.

En l’espèce, deux textes servent de fondements aux conseillers prud’homaux. Sont ainsi au cœur du contrôle :

  • l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT.
  • l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux.

Pour le premier, il précise en substance que si les conseillers prud’homaux doivent conclure à l’existence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, « ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Pour ce qui est de son effet direct, la Cour de cassation a jugé à plusieurs occasions que la convention n°158 de l’OIT avait un effet direct horizontal, notamment dans le cadre du contentieux ayant conduit à l’abrogation de la loi mettant en place le « contrat nouvelles embauches » [19].

Pour le second, il réitère l’exigence selon laquelle le travailleur licencié doit bénéficier d’une « indemnité adéquate » ou d’une réparation a minima « appropriée ». Toutefois, l’effet direct de cette disposition n’est pas établi, un arrêt rendu par le Conseil d’Etat allant en ce sens [20].

Ce faisant, l’inconventionalité reste quand même un argument assez fragile. Il l’est d’une part au regard de la licéité du contrôle opéré. L’effet direct horizontal de l’article 24 de la Charte sociale européenne n’est en ce sens aucunement établi. Il l’est d’autre part au regard de l’interprétation effectuée. Il est en ce sens périlleux de prendre position sur le caractère adéquat de l’indemnité. Ce caractère pourrait d‘ailleurs varier selon l’ancienneté en cause ; peut-être que l’indemnité allouée à un salarié totalisant un an d’ancienneté est insuffisante, alors que celle allouée à un salarié totalisant trente ans d’ancienneté le serait moins. En cette matière, les divergences sont nombreuses. Ceci explique d’ailleurs que les décisions rendues par les Conseils de prud’hommes et les Cours d’appel soient parfois contradictoires [21].

Comment savoir si une indemnité de trois mois et demi de salaire pour un salarié totalisant deux ans d’ancienneté revête un caractère adéquat ou au contraire inadéquat ? Dans cette perspective, notons que la commission d’expert de l’OIT en 1995 reconnaissait conforme à la dite convention n°158 la législation qui fixe le montant de l’indemnité par des facteurs déterminés tels que la durée de service. La commission estime même que « la réparation en cas de licenciement mettant en cause un droit fondamental devait avoir pour but la réparation intégrale, permettant d’avoir une interprétation a contrario des licenciements ne mettant pas en cause un droit fondamental »... [22].

En somme, la décision d’inconventionalité du barème reste à relativiser tant que la Cour de cassation n’a pas été saisie de cette question. Cependant, la fronde à laquelle est confronté ce barème pourrait bien inviter le pouvoir exécutif et législatif à repenser les contours de son application.

B. Vers une réforme du barème d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En écartant l’application du barème d’indemnisation issue de l’article L. 1235-2 au visa de l’exigence conventionnelle d’une indemnité adéquate ou d’une réparation appropriée, les Conseils de prud’hommes, bien que la technique juridique soit contestable, ont sans doute donné la principale orientation vers laquelle doivent tendre les pouvoirs politiques afin de réadapter le barème. Les considérations économiques ne peuvent seulement guider l’intérêt de l’entreprise. En effet, pour que toutes les parties prenantes consentent à cette refonte indemnitaire, il faut encore que les besoins sociaux soient entendus.

De ce point de vue, sans doute l’initiative de Madame le Garde de Sceaux d’inviter les juges professionnels à censurer les décisions rendues par les Conseils de prud’hommes [23] est-elle regrettable. C’est une amélioration qualitative que le barème doit trouver.

Pour cela, il doit faire corps avec l’une des critiques persistantes découlant de l’argument de l’inconventionalité. Pour certains, celui-ci contreviendrait au principe de la réparation intégrale issue de la responsabilité civile.

En établissant un plancher et un plafond uniquement fondé sur l’ancienneté, le barème se déconnecte de multiples autres chefs de préjudice que l’indemnisation doit pourtant venir réparer. Ainsi, les salariés âgés apparaissent comme les grands oubliés du barème. À ancienneté égale, un salarié âgé de plus de 50 ans subit, dans la réalité, un préjudice souvent plus important qu’un salarié plus jeune. Cela est d’autant plus marqué qu’il s’approchera de l’âge de la retraite et que ses perspectives de retrouver un emploi s’amenuisent. L’étude d’impact précitée fait par exemple un parallèle avec les barèmes institués dans d’autres pays européens.

C’est ainsi qu’en Allemagne, le barème prend en compte l’âge du salarié licencié. Au Danemark, à titre indicatif, le plafond des dommages et intérêts est de quatre à six mois pour les cadres, et de douze mois pour les ouvriers. Ainsi, la France pourrait parfaitement s’inspirer de ses voisins européens pour établir un différentiel d’indemnisation selon des critères objectifs et pertinents [24].

La précarité d’un ouvrier, sa volonté traditionnelle de perdurer dans l’entreprise en comparaison d’un cadre par exemple peut tout à fait motiver une majoration des indemnités qu’il va percevoir. En somme, si des considérations économiques doivent être prises en compte pour l’intérêt de l’entreprise, il importe parallèlement d’y intégrer l’intérêt de toutes les parties prenantes à l’entreprise. Cela ferait alors du barème prud’homal un véritable outil d’intérêt général que le législateur pourra plus légitimement accompagner et soutenir.

Ces pistes de réflexion pourraient permettre le maintien en France d’un barème prud’homal à la condition d’intégrer de nécessaires réadaptations. Pour preuve, le Comité européen des droits sociaux a récemment censuré, au visa de l’article 24 de la Charte, le barème institué en Finlande lequel plafonnait l’indemnité de licenciement à vingt-quatre mois [25]. Une telle décision pourrait être prise s’agissant du barème français. A titre de parallèle, le dispositif du forfait-jours a nécessairement dû évoluer au regard des errances qu’il a connues. Il y a donc fort à parier que le barème d’indemnisation ne restera pas longtemps en l’état mais ne devrait pas disparaître. Pour l’heure, la Cour de cassation ne devrait pas être saisie de la question avant plusieurs mois...

Rudy RABELLE
Juriste en droit social

Romain PAGNAC
Avocat au Barreau de Bordeaux, Docteur en droit

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Notes :

[1Louis Blanc, Plus de Girondins, 1851.

[2Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017.

[3Cons. prud’h. Troyes, 13 déc. 2018, n° 18/00036 ; Cons. prud’h. Lyon, 21 déc. 2018, n° 18/01238 ; Cons. prud’h. Amiens, 19 déc. 2018, n° 18/00040 ; Cons. prud’h. Grenoble, 19 janv. 2019, n° 18/00989.

[4Projet de loi, étude d’impact, ass nat, 27 juin 2017.

[5Ministère de l’économie.

[6Cons. const., 5 août 2015, n° 2015-715 DC, AJDA 2015. 1570.

[7J. Mouly, le plafonnement des indemnités injustifié devant le comité européen des droits sociaux, dr. soc. 2017, p. 745.

[8Cons. const., 29 mars 2018, no 2018-761 DC.

[9C. trav., art L. 1235-1 du Code du travail.

[10C. trav., art. L. 1152-3 et L. 1153-4.

[11C. trav., art. L. 1132-4 et L. 1134-4.

[12Même si le texte reste muet sur l’étendu de son exclusion.

[13C. trav., art. L. 1226-13.

[14C. trav., art. L. 1235-10.

[15La liste est non exhaustive et appelle à d’autres cas possibles.

[16J. Mouly, le plafonnement des indemnités injustifié devant le comité européen des droits sociaux, dr. soc. 2017, p. 745

[17Cons. prud’h. Troyes, 13 déc. 2018, n° 18/00036 ; Cons. prud’h. Lyon, 21 déc. 2018, n° 18/01238 ; Cons. prud’h. Amiens, 19 déc. 2018, n° 18/00040 ; Cons. prud’h. Grenoble, 19 janv. 2019, n° 18/00989 ; Cons. prud’h Bordeaux, 9 avr. 2019, n°18/00659.

[18Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13.556, Société Jacques Vabre.

[19Cass. soc., 1er juillet 2008, n° 07-44.124.

[20CE, 10 février 2014, no 358992.

[21Cons. prud’h. Le Mans, 26 sept. 2018, n° 17/00538 ; Cons. prud’h. Paris, 4 avr. 2019, n°18/07046.

[22Conférence internationale du travail, 82ème session, BIT, 1995.

[23Madame la Ministre Nicolle Belloubet a rappelé à l’ordre les magistrats professionnels par le biais d’une circulaire, selon Europe 1.

[24En considérant que ces critères le soient, ce qui n’a rien d’évident au regard de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

[25CEDS, 8 septembre 2016, no 106/2014, « Finnisch Society Social Rights c/Finlande ».