Le principe de la reprise des actes de la société en formation.
Les entrepreneurs se lançant dans la création de leur société peuvent légitimement se demander comment créer une entreprise sans pouvoir conclure des actes essentiels pour celle-ci, car elle n’existe pas encore. En effet, une société n’acquiert sa personnalité morale que lors de son immatriculation, et ne peut donc en principe conclure aucun acte avant celle-ci. Pour remédier à cette difficulté, il existe un procédé : celui de la reprise des actes par la société en formation.
Définie par les articles 1843 du Code civil et L210-6 du Code de commerce, la reprise des actes permet à des personnes d’accomplir au nom et pour le compte d’une société en formation des actes, qui seront ensuite repris par la société régulièrement immatriculée. Une fois la reprise des engagements souscrits faite par la société, ils sont réputés avoir été contractés dès leur origine par cette dernière.
Dans l’attente de la reprise des actes par la société, les personnes les ayant accomplis sont tenues des obligations nées de ces actes, solidairement et indéfiniment.
Pour qu’une reprise d’acte puisse être valable, il est essentiel que les actes concernés soient expressément accomplis au nom et pour le compte de la société en formation. Cela permet d’informer le cocontractant de la future substitution, mais surtout d’identifier clairement la société concernée pour qu’elle puisse devenir le nouveau titulaire des obligations une fois immatriculée. Dans le cas contraire, l’acte est conclu pour le compte d’une personne ne jouissant d’aucune personnalité juridique et ne pouvant ainsi en honorer les engagements.
Si la mention “agit au nom et pour le compte de la société X en formation” doit en principe clairement apparaître sur tous les actes conclus en vue d’une reprise, la jurisprudence semble s’être récemment assouplie concernant ce critère. En effet, dans trois arrêts de 2023 [1] la Cour de cassation reconnaît désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement les circonstances inhérentes au contrat et considère donc que le défaut de mention précise “au nom” ou “pour le compte” d’une société en formation au sein de l’acte conclu n’entraîne pas obligatoirement la nullité de cet acte, qui pourra être repris par la société immatriculée.
Les modalités de la reprise des actes par la société en formation.
Pour une reprise d’actes par une société en formation une fois celle-ci immatriculée, trois situations doivent être envisagées :
- L’acte concerné est conclu avant la signature des statuts de la société : dans ce cas de figure, il convient d’annexer l’acte aux statuts en précisant les obligations qui en découlent. La reprise de l’acte une fois que la société aura obtenu son immatriculation sera alors automatique grâce la signature des statuts par les associés.
- L’acte concerné est conclu entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société : dans cette situation, la reprise de l’acte sera automatique si celui-ci a été conclu dans le cadre d’un mandat. Un mandat spécial doit être donné à un ou aux associé(s), ou au gérant dans les sociétés de personnes, au sein des statuts ou via un acte distinct. Il doit précisément identifier la nature et les modalités de l’acte devant être accompli, à défaut d’empêcher la reprise automatique de l’acte. Si ces conditions sont remplies, l’acte sera repris dès l’immatriculation de la société.
- L’acte concerné est ratifié postérieurement à l’immatriculation de la société : cette option concerne l’acte n’ayant pas été annexé aux statuts ou n’ayant pas été conclu dans le cadre d’un mandat spécial. Les associés doivent se réunir en assemblée et décider à la majorité, sauf clause contraire dans les statuts, de la reprise de l’acte par la société immatriculée.
Actes repris et actes non-repris : quelles conséquences ?
Les actes ayant été repris par la société immatriculée sont réputés avoir été conclus dès l’origine par celle-ci. Par conséquent, seule la société est titulaire des engagements liés à ces actes, déchargeant ainsi les personnes les ayant initialement conclus.
Concernant les actes n’étant pas repris par la société une fois celle-ci immatriculée, les personnes ayant accompli les actes concernés restent tenues des obligations nées de ces derniers.
