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Sanction de l’absence du nom de l’avocat dans l’assignation.

Par Jérémie Leroy-Ringuet, Avocat.

Lorsque l’avocat est membre d’une société d’exercice, il a pour obligation de mentionner qu’il représente ladite structure.
L’absence d’une telle mention, ou la mention du nom de l’avocat privée de celle de la structure, est d’ordinaire constitutive d’un vice de forme dont la sanction ne saurait être la nullité en l’absence de grief invocable par la partie adverse.

Les défendeurs tentent parfois d’obtenir l’annulation de l’assignation qui leur a été signifiée en relevant que le nom de l’avocat du demandeur ne figure pas, ou qu’il figure sans celui de sa structure d’exercice. Le problème ne se présente pas exclusivement pour l’avocat étourdi mais aussi pour celui qui, exerçant jusqu’alors individuellement ou en société de moyens, ne se posait pas cette question devenue d’actualité après qu’il a rejoint ou créé une structure d’exercice.

Avant d’examiner la solution donnée par la jurisprudence à ces demandes de nullité, il convient de rappeler le cadre juridique régissant l’identification du conseil du demandeur.

Le cadre juridique.

La loi du 31 décembre 1971 modifiée permet l’exercice de la profession d’avocat dans le cadre, notamment, d’associations ou de sociétés d’exercice. L’article 8 précise que « l’association ou la société peut postuler auprès de l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de cour d’appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d’appel par le ministère d’un avocat inscrit au barreau établi près l’un de ces tribunaux ». C’est donc la structure d’exercice qui postule, qui exerce la profession d’avocat, « par le ministère » de ses membres.

La loi du 31 décembre 1990 a créé la possibilité pour les avocats d’exercer dans des sociétés à forme commerciale et à objet civil. Son article 1er modifié autorise par ailleurs l’exercice au sein de structures réunissant diverses professions libérales (avocat aux Conseils, commissaire-priseur judiciaire, huissier de justice, notaire, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, conseil en propriété industrielle et expert-comptable) et précise que ces sociétés « ne peuvent accomplir les actes d’une profession déterminée que par l’intermédiaire d’un de leurs membres ayant qualité pour exercer cette profession ». Ainsi, les structures pluriprofessionnelles d’exercice (SPE) exercent elles aussi la profession d’avocat sous la forme d’une société commerciale (SELARL, SELAFA, SELAS) et cet exercice se fait « par l’intermédiaire » de ses membres.

Il ne semble pas qu’il faille déceler une différence de sens entre les termes « ministère  » et « intermédiaire » ni en déduire une différence de régime entre les structures ne réunissant que des avocats et les structures pluriprofessionnelles. La pratique ne démontre en tout cas aucune distinction en la matière. Et dans tous les cas, la structure exerce la profession par le truchement de l’avocat personne physique.

Il faut donc en tirer la conclusion qu’aucune forme particulière n’est requise par la loi pour formuler la mention du nom de l’avocat et de la structure d’exercice auteurs de l’assignation et que des indications telles que « constituant pour avocat la SELARL X prise en la personne de Maître Y » ou « ayant pour avocat Maître Z, associé au sein de la SELARL A », ou encore « ayant pour avocat la SELARL B, représentée par Maître C » conviennent indifféremment. L’expression « par le ministère de Maître X » est d’ordinaire utilisée par d’autres professions juridiques comme celles d’huissier et de notaire ; l’expression « par l’intermédiaire de maître X » est quant à elle davantage pertinente pour mentionner le rôle d’un postulant ou, autrefois, d’un avoué.

Notons au passage que la mention « ayant pour avocat » vaut constitution sans qu’il soit nécessaire de mentionner « constituant pour avocat » à condition qu’il n’y ait pas d’équivoque sur l’identité de l’avocat constitué [1].

Reste alors à déterminer quelle est la sanction affectée à l’oubli de la mention de la structure d’exercice ou de la personne physique avocat du demandeur.

Nullité de fond ou de forme ?

La jurisprudence est quasiment unanime à reconnaître que l’absence d’une de ces mentions constitue un vice de forme régularisable ne pouvant conduire à l’annulation de l’assignation que s’il constitue un grief pour le défendeur.

La règle a été fixée par des arrêts importants de 2006 et 2007. Par le premier [2], la Cour de cassation, au visa des articles 8 de la loi du 31 décembre 1971 et 1er de la loi du 31 décembre 1990 précités, ensemble les articles 112, 114 et 752 du Code de procédure civile relatifs à la nullité des actes de procédure et à la constitution d’avocat, casse l’arrêt d’appel qui avait déclaré nulle une assignation portant mention du nom de la SELARL sans indication du nom de l’avocat constitué, car « en statuant ainsi, alors que la société d’avocats représentait les demandeurs qui l’avaient constituée, et que l’absence d’indication dans l’assignation du nom de l’avocat, personne physique, par le ministère duquel postule la société constitue une irrégularité de forme, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La même chambre a réitéré sa décision dans une affaire entre les mêmes parties et sur les mêmes fondements dans un arrêt du 11 mai 2006 [3].

Le second est un arrêt daté du 5 avril 2007 [4] par lequel la même deuxième chambre civile casse l’arrêt d’appel qui avait annulé une assignation ne comportant que la constitution de l’avocat et non de sa SCP. La situation est donc inverse de celle des arrêts de 2006 et la motivation différente, mais la solution identique : « en statuant ainsi, alors que chaque associé exerce les fonctions d’avocat au nom de la société, de telle sorte que l’avocat des demandeurs avait donc nécessairement agi au nom de la société civile professionnelle dont il était membre, et que l’absence d’indication dans l’assignation du nom de cette société constitue une irrégularité de forme, la cour d’appel a violé les textes susvisés », à savoir les mêmes textes que pour les arrêts de 2006. Toujours relativement à une SCP mais dans une espèce où la structure avait été mentionnée mais pas le nom de l’avocat personne physique, un arrêt du 27 septembre 2012 [5] a cassé la décision d’appel qui avait considéré que l’assignation était entachée d’un vice de forme.

La solution a été appliquée de la même manière dans un arrêt du 30 avril 2009 [6], cette fois-ci relativement à une association d’avocats mentionnée dans l’assignation sans que l’avocat constitué y figure. Les associations d’avocats n’ayant pas la personnalité morale, le demandeur avait considéré qu’elle ne pouvait postuler auprès du tribunal saisi.
La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel d’avoir rejeté la demande d’annulation en rappelant que la loi de 1971 prévoit effectivement que les associations, bien que dépourvues de la personnalité morale, peuvent postuler par le ministère de l’avocat inscrit au barreau établi près du tribunal saisi et qu’ainsi, « l’absence d’indication dans l’assignation du nom de l’avocat, personne physique, par le ministère duquel l’association a postulé, constituait un vice de forme » et non de fond.

De même, dans un arrêt non publié au bulletin [7] daté du 1er octobre 2009, la deuxième chambre civile a précisé qu’il n’était pas possible de prononcer la nullité pour vice de forme d’une assignation comprenant le nom d’une SELARL mais pas de celui de l’avocat personne physique au prétexte que cette mention serait une formalité substantielle ou d’ordre public au sens de l’article 114, alinéa 1er du Code de procédure civile, comme l’avait regrettablement jugé la cour d’appel.

La Cour de cassation a pourtant validé l’annulation d’une assignation mais dans une espèce bien différente [8]. La demanderesse au pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir prononcé la nullité de son assignation qui comportait le nom de la SCP suivi des noms de deux avocats personnes physiques, un associé et son collaborateur. La Cour de cassation considère que la cour d’appel a souverainement retenu que la présence de ces deux noms « avait causé une confusion ayant fait grief aux défendeurs et n’avait pas été régularisée » et « en a justement déduit qu’elle constituait un vice de forme entraînant la nullité de l’acte ».

L’enseignement à tirer de cet arrêt d’espèce n’est pas anodin : même quand un.e avocat.e associé.e souhaite mentionner le nom de son collaborateur ou de sa collaboratrice dans l’assignation – les deux avocats ayant participé préalablement à des opérations d’expertise contradictoire, donc en étant identifiés par le défendeur comme appartenant tous deux à la SCP représentant le demandeur – une telle assignation encourt l’annulation soulevée in limine litis dès lors que les juges ont le pouvoir souverain d’estimer que cette apparente double constitution fait grief au défendeur. La solution est alors, comme le suggère la Cour, de régulariser l’assignation dans les conditions de l’article 115 du Code de procédure civile, au moyen de conclusions ultérieures, signifiées en temps et en heure [9].

Cette jurisprudence n’est pas nouvelle : par un arrêt publié du 18 novembre 2005 [10], la deuxième chambre avait cassé l’arrêt d’une cour d’appel ayant confirmé l’annulation pour vice de forme d’une assignation comportant constitution de deux sociétés d’avocats sans préciser laquelle était postulante sans possibilité pour les conclusions postérieures de régulariser l’assignation, en raison du dépassement du délai d’un mois suivant l’exécution d’une mesure conservatoire.

Pour la Cour, « en statuant ainsi, alors qu’elle constatait que l’assignation comportait, "pour la régularité de la procédure", élection de domicile au cabinet d’un avocat inscrit au barreau du tribunal saisi et que le second avocat mentionné n’était pas inscrit à ce barreau, de telle sorte qu’il ne pouvait représenter le demandeur devant ce tribunal, la cour d’appel a violé » les articles 414, 751 et 752 du Code de procédure civile.

Jérémie Leroy-Ringuet, Avocat - TAoMA Partners

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Notes :

[1Cass. 2e civ., 23 octobre 2008, pourvoi n°07-19700 : « la mention sur l’assignation du nom de l’avocat, de son adresse et de sa qualité d’avocat du demandeur, par l’expression ‘‘ayant pour avocat’’, vaut constitution dès lors qu’il n’existe aucun doute sur l’identité de l’avocat constitué ».

[2Cass. 2e civ., 1er février 2006, pourvoi n°05-17742, FS - P + B + R + I.

[3Pourvoi n°05-20010.

[4Pourvoi n°06-14818, FS - P + B + R.

[5Pourvoi n°11-22854.

[6Pourvoi n°08-16236, F – P + B.

[7Pourvoi n°08-19399.

[8Arrêt du 7 juillet 2011, pourvoi n°10-25751.

[9Paris, 10 juillet 1978, Gaz. Pal. 1979, 1. Somm. 64 et, en matière de régularisation de la déclaration d’appel, un arrêt bien plus récent : Cass. Civ. 2e, 7 juin 2018, pourvoi n°17-16661.

[10Pourvoi n°03-20871.