Depuis déjà plusieurs années, le médicament est l’enjeu d’un conflit ouvert entre, d’une part, les pharmaciens d’officine, d’autre part, des enseignes de la grande distribution (1). Les premiers étant opposés à toute libéralisation du commerce de détail des médicaments qui viendrait mettre fin à leur monopole, les secondes revendiquant le droit d’investir ce secteur économique dont, à leurs yeux, rien ne justifie qu’il doive être maintenu hors de portée de la concurrence d’opérateurs non pharmaciens. Chacun se prévalant de l’intérêt du public (2).
Outre la France (3), une dizaine d’autres Etats membres de l’Union européenne protègent un monopole de la vente de détail de médicaments en faveur des pharmaciens (4), lequel y fait également l’objet de contestations. Par ailleurs la Commission européenne milite pour son abolition, considérant, notamment, qu’il est un frein au fonctionnement efficace du marché intérieur.
Saisie de la question de la compatibilité du monopole des pharmaciens avec le principe de la liberté d’établissement (article 43 du Traité), la Cour de justice des Communautés européennes (5) en sa formation de Grande Chambre, s’est prononcée le 19 mai 2009 suivant deux arrêts :
l’un, sur recours en manquement intenté par la Commission contre l’Italie, à laquelle il était notamment reproché une législation réservant le droit d’exploiter une pharmacie de détail aux seules personnes titulaires d’un diplôme de pharmacien ou à des sociétés exclusivement composées de pharmaciens (6) ;
l’autre, sur question préjudicielle posée par un tribunal du Land de Sarre (Allemagne), dans le cadre de litiges opposant l’Ordre des pharmaciens et certains pharmaciens du Land de Sarre aux autorités de tutelle nationale et locale à la suite de l’autorisation accordée à la société anonyme de droit néerlandais DocMorris, ayant pour activité la vente de médicaments par correspondance, d’exploiter en tant que succursale une pharmacie à Sarrebruck (7).
Les juges de Luxembourg ont considéré que les règles du Traité ne s’opposent pas au monopole des pharmaciens institué par l’Italie et l’Allemagne.
Toutefois, nonobstant la publicité que les pharmaciens leur ont aussitôt consacrée (par exemple, le communiqué de presse diffusé ce même 19 mai 2009 par l’Ordre national des pharmaciens de France (8)), il convient de se garder de donner à ces arrêts une portée qui ne semble pas résulter de leur lecture. En fait, loin de mettre un point final au débat qui a cours dans les pays de monopole, ils devraient, au contraire, lui donner un regain de vitalité.
La compatibilité du monopole des pharmaciens d’officine avec le droit communautaire
La Cour remarque, en liminaire (9), que, en l’état actuel du droit communautaire :
sous réserve de l’obligation de respecter la liberté communautaire d’établissement, les Etats membres demeurent pleinement compétents en matière de sécurité sociale et d’organisation des services de santé ;
compte tenu de la matière en jeu, à savoir la santé et la vie des personnes (lesquelles « occupent le premier rang parmi les biens et intérêts protégés par le traité »), dans le cadre de l’obligation qu’ils ont de respecter la liberté d’établissement, les Etats membres disposent d’une marge d’appréciation.
La Cour note d’ailleurs l’absence d’uniformité de vues entre Etats membres, puisque, si certains protègent un monopole de la vente de médicaments au bénéfice des pharmaciens, d’autres acceptent que des non-pharmaciens puissent exploiter des pharmacies en en confiant la gérance à des pharmaciens salariés (10).
Cela étant rappelé, la Cour considère que les législations nationales soumises à son appréciation, en ce qu’elles visent à interdire aux opérateurs économiques non diplômés en pharmacie d’exploiter une entreprise de vente de médicaments, portent atteinte à la liberté d’établissement (11).
Pour autant, cette atteinte est-elle légitime ?
Avant de répondre à cette question, la Cour indique que le commerce du médicament est soumis aux deux impératifs suivants :
préservation de la santé publique :
« (…) il convient de souligner le caractère très particulier des médicaments, les effets thérapeutiques de ceux-ci les distinguant substantiellement des autres marchandises.
Ces effets thérapeutiques ont pour conséquence que, si les médicaments sont consommés sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé, sans que le patient soit en mesure d’en prendre conscience lors de leur administration » (12) ;
maîtrise du financement de la santé :
« Une surconsommation ou une utilisation incorrecte de médicaments entraîne, en outre, un gaspillage de ressources financières qui est d’autant plus dommageable que le secteur pharmaceutique engendre des coûts considérables et doit répondre à des besoins croissants, tandis que les ressources financières pouvant être consacrées aux soins de santé ne sont, quel que soit le mode de financement utilisé, pas illimitées (…). A cet égard, il convient de relever qu’il existe un lien direct entre ces ressources financières et les bénéfices d’opérateurs économiques actifs dans le secteur pharmaceutique, car la prescription de médicaments est prise en charge dans la plupart des Etats membres par les organismes d’assurance maladie concernés. » (13).
Et la Cour d’admettre que, dans le cadre de la marge d’appréciation dont ils disposent, les Etats membres, afin de préserver les deux impératifs précités, « peuvent exiger que les médicaments soient distribués par des pharmaciens jouissant d’une indépendance professionnelle réelle. » (14).
Car, selon la Cour, le pharmacien indépendant est « censé exploiter la pharmacie non pas dans un objectif purement économique, mais également dans une optique professionnelle. Son intérêt privé lié à la réalisation de bénéfices se trouve ainsi tempéré par sa formation, par son expérience professionnelle et par la responsabilité qui lui incombe, étant donné qu’une éventuelle violation des règles légales ou déontologiques fragilise non seulement la valeur de son investissement, mais également sa propre existence professionnelle. » (15). Ce qui constituerait un « élément modérateur » auquel ne serait pas contraint le non-pharmacien. Autrement dit : le spectre de la radiation du pharmacien indépendant serait une garantie supplémentaire pour le consommateur.
La Cour évoque trois hypothèses (16) :
celle de l’exploitation d’une pharmacie par un fabriquant ou un grossiste en médicaments qui inciterait son salarié pharmacien à promouvoir ses médicaments ;
celle de l’exploitation d’une pharmacie par un opérateur non pharmacien qui inciterait son salarié pharmacien à écouler des médicaments dont le stockage n’est plus rentable ;
celle de l’exploitation d’une pharmacie par un opérateur non pharmacien qui procèderait à des réductions de frais de fonctionnement susceptibles d’affecter la qualité du service au consommateur.
La marge laissée aux Etats membres est d’autant plus large que, statuant sur le recours en manquement contre l’Italie, la Cour leur reconnait le droit d’empêcher la participation minoritaire d’un non-pharmacien, en l’occurrence un distributeur, dans le capital d’une société exploitant une pharmacie car « un Etat membre peur considérer que les entreprises de distribution sont en mesure d’exercer une certaine pression sur les pharmaciens salariés dans le but de privilégier l’intérêt consistant à réaliser des bénéfices. » (17).
Le critère de la maîtrise du financement des soins de santé : un critère pertinent ?
Il serait donc permis aux Etats membres d’interdire aux non pharmaciens d’exploiter une pharmacie aux noms, à la fois, de la préservation de la santé publique et de la maîtrise de son financement.
On croit déceler une contradiction dans cette double légitimation : en effet, dans le souci de préserver le commerce du médicament d’une logique du « tout économique », précisément parce que le médicament n’est pas un produit comme les autres, paradoxalement on invoque la nécessité d’assurer l’équilibre (ou de ne pas aggraver le déséquilibre) des comptes de la sécurité sociale, soit une préoccupation d’ordre purement économique (sous-entendue : d’économies). Or la santé a un coût et l’intérêt du public de bénéficier des meilleurs soins peu s’avérer très onéreux. On sait d’ailleurs la contestation publique que suscitent en France les régulières vagues de « déremboursements », stigmatisées par leurs opposants comme la primauté d’une logique comptable sur l’intérêt de la santé des citoyens.
Au demeurant, on voit mal comment la suppression du monopole des pharmaciens pourrait conduire, comme le laisse entendre la Cour, à une aggravation du déficit des comptes de la sécurité sociale par suite de l’incitation des consommateurs à la consommation. En effet :
les médicaments remboursables doivent être prescrits par un médecin (à tout le moins en France) (18), le prix de ces médicaments étant par ailleurs administré (19) : qu’ils soient délivrés en officine pharmaceutique ou bien dans le point de vente d’un hypermarché serait, à cet égard, parfaitement neutre ;
a priori, c’est plutôt à l’effet contraire – une baisse des prix des médicaments (du moins ceux qui ne sont pas remboursables), donc des dépenses de santé – que devrait conduire l’ouverture du marché du médicament, comme cela résulte généralement de toute ouverture d’un marché à la concurrence.
Certains organismes de sécurité sociale n’ont d’ores et déjà aucune répugnance à s’adresser aux hypermarchés en tant que partenaires : à la suite d’un arrêt du 9 mars 2009, par lequel le Conseil d’Etat a rejeté la requête d’un syndicat de pharmaciens contre l’ouverture d’une parapharmacie par un hypermarché, une Caisse régionale d’assurance maladie a ainsi conclu une convention de tiers-payant avec ledit hypermarché, pour la vente de matériel médical remboursable hors monopole (20).
Le critère de l’intérêt de santé publique : une incompatibilité absolue avec l’ouverture à la concurrence des non pharmaciens du marché de la vente de médicaments au détail ?
En France, la seule considération qui semble devoir conserver une pertinence quant à l’analyse de la légitimité du maintien du monopole des pharmaciens devrait donc être celle de la santé des consommateurs : l’ouverture à la concurrence du commerce de détail des médicaments aggraverait-elle le risque sanitaire encouru par la population (surdosage, erreur de dosage…) ?
Comme le dit la Cour, la vente de médicaments n’est pas une activité comme les autres en ce qu’elle a un impact direct sur la santé et la vie du consommateur. C’est une réalité que vient illustrer, entre autres, un arrêt du 26 juin 2009, par lequel la Cour d’appel de Paris, infirmant la décision des premiers juges, a condamné un pharmacien pour n’avoir pas fait les vérifications nécessaires d’une ordonnance falsifiée comportant une anomalie de prescription, et ainsi délivré les médicaments apparemment prescrits à une cliente suicidaire (et qui est ainsi parvenue à ses fins) (21).
La Cour pense que les Etats membres qui protègent le monopole des pharmaciens ne seraient pas infondés de craindre que l’autorisation donnée aux opérateurs non pharmaciens de commercialiser le médicament pourrait, chez ces opérateurs, placer des considérations économiques avant (et donc au détriment) des considérations sanitaires. Ce quand bien même ces opérateurs ne commercialiseraient le médicament que par le canal d’un pharmacien salarié qui serait seul à être en contact direct avec la clientèle : le lien de subordination du pharmacien serait plus fort que sa déontologie.
Pour autant, s’agit-il là, aux yeux de la Cour, d’une simple présomption, ou bien d’une vérité intangible ?
A la lecture des arrêts du 19 mai 2009, il est permis d’opter pour la première hypothèse : la Cour se réserverait la possibilité de statuer différemment sur la légitimité du maintien du monopole des pharmaciens, pourvu qu’on lui fournisse les éléments qui, offrant des garanties suffisantes d’indépendance du pharmacien salarié dans l’exercice de sa mission sanitaire, permettraient de considérer comme non fondées les craintes des Etats membres tenants du monopole des pharmaciens.
Or, ces éléments ne lui ont pas été fournis, ce que, précisément, elle reproche à la Commission :
« Or, la Commission n’a présenté, hormis des considérations générales, aucun élément de nature à démontrer quel serait le système concret susceptible de garantir – avec la même efficacité que la règle d’exclusion des non-pharmaciens – que lesdites règles législatives (à savoir : celles qui visent à assurer l’indépendance professionnelle des pharmaciens) ne seront pas méconnues dans la pratique nonobstant les considérations énoncées au point précédent du précédent arrêt (à savoir : la difficulté pour les pharmaciens salariés de d’opposer aux instructions données par un exploitant non pharmacien) » (22).
Serait-il possible de protéger efficacement l’indépendance intellectuelle nécessaire du pharmacien, salarié auprès d’une entreprise de distribution ?
Quelques pistes de réflexion semblent pouvoir être explorées, que l’on se bornera à esquisser.
On songe d’abord, outre à la protection que confèrerait l’obligation d’être inscrit à l’Ordre des pharmaciens, et, par voie de conséquence, la soumission aux règles disciplinaires et au Code de déontologie des pharmaciens (23), à la création au bénéfice dudit pharmacien d’un statut spécifique au sein de l’entreprise, inspiré de ce qui existe déjà pour les représentants du personnel (salariés protégés) (24), ou pour les médecins du travail (25). Mais il pourrait également être inspiré des dispositions afférentes au pharmacien responsable, salarié d’une entreprise de l’industrie pharmaceutique : dispositions d’où il découle que n’est d’ores et déjà pas inconnue la figure du pharmacien-salarié d’une entreprise dirigée et contrôlée par des non-pharmaciens, soumis à la fois à l’autorité hiérarchique du chef d’entreprise et à celle de l’Ordre des pharmaciens (26).
Ainsi, tout projet de licenciement d’un pharmacien devrait d’abord être soumis pour avis au comité d’entreprise puis pour autorisation à l’inspecteur du travail. De plus, l’intéressé pourrait saisir pour avis (à l’égal de son collègue pharmacien responsable), la section compétente de l’Ordre national des pharmaciens (27).
Par ailleurs, le pharmacien disposerait d’un droit d’alerte sanitaire auprès de l’employeur, dans l’hypothèse où des décisions ayant trait aux modalités d’exploitation de l’activité pharmaceutique (politiques d’approvisionnement, promotionnelles…), ou susceptibles d’avoir une incidence, même indirecte, sur ces modalités, lui paraîtraient contraires aux règles édictées dans l’intérêt de la santé publique. En cas de persistance de divergences, il pourrait saisir le directeur général de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Afssaps) (28), comme cela est déjà prévu pour le pharmacien responsable.
A l’équivalence de ce que prévoit déjà le droit du travail pour protéger le libre exercice des droits de représentation salariale (29), un délit d’entrave de l’exercice de la pharmacie dans le respect des règles sanitaires et déontologiques serait crée.
De surcroît, le pharmacien bénéficierait, tout comme le journaliste (30), de la clause de conscience, et pourrait ainsi démissionner sans être tenu d’exécuter un préavis et en percevant les indemnités qu’il aurait perçues en cas de licenciement non abusif ; ce dans l’hypothèse où il se trouverait confronté à un irréductible cas de conscience dans l’exercice de son travail, par suite de circonstances indécelables lors de son embauche. Il pourrait être par ailleurs envisagé, dans ce cas de figure comme d’ailleurs dans celui d’un licenciement abusif, que l’application d’une éventuelle clause de non concurrence ou de non réinstallation, soit à la discrétion du pharmacien.
On voit ainsi que le droit français comporte des dispositifs propres à garantir une certaine indépendance de certains salariés (dont – d’ores et déjà - des pharmaciens) au sein de l’entreprise qui les emploient : des dispositifs qui, pour avoir fait leurs preuves, pourraient servir de modèles à un statut spécifique du pharmacien d’officine, salarié d’une société dirigée et contrôlée par des non-pharmaciens, permettant ainsi de concilier valablement, suivant l’appréciation de la Cour de justice des Communautés européennes :
d’une part, l’activité de distribution de médicaments au détail par des non pharmaciens, au nom de la liberté communautaire d’établissement,
et, d’autre part, une conception d’un ordre public sanitaire partagée par certains Etats membres dont la France, considéré comme légitime par cette même Cour.
Un débat d’actualité
Dès lors, on comprend que les tenants de l’abolition du monopole de la vente du médicament au détail au profit des pharmaciens ne se soient nullement avoués vaincus après les arrêts du 19 mai 2009.
L’enseigne porte-étendard de ce combat est donc repartie à la conquête de l’opinion publique, afin d’obtenir, à terme, la modification de la législation condition restreignant la vente médicaments (31).
Ce avec d’autant plus d’entrain, que la Cour de cassation, par un arrêt du 13 octobre 2009 (32), lui donne gain de cause contre des organismes professionnels de défense des intérêts des pharmaciens d’officine et des sociétés grossistes en produits pharmaceutiques, lesquels, par le moyen d’une procédure de référé, incriminaient sa dernière campagne publicitaire à cet égard : la représentation d’un buste utilisé en bijouterie, présentant une parure composée de pilules et de gélules, commentée par le slogan « avec l’augmentation du prix des médicaments, soigner un rhume sera bientôt un luxe ».
Pour rejeter les griefs fondés, notamment, sur la tromperie envers le consommateur, le dénigrement ou encore la concurrence déloyale, la Cour indique que :
« (…) s’il a été discuté de la véracité de l’allégation selon laquelle la concurrence par les grandes surfaces apporterait un résultat bénéfique pour les consommateurs, une telle discussion restait ouverte, qu’il n’est pas possible de considérer a priori que l’allégation d’un effet bénéfique d’une ouverture à la concurrence est manifestement fausse et, à supposer même qu’il en soit ainsi, qu’une telle allégation fausse constitue automatiquement un acte illicite générateur d’un préjudice manifeste (…) ».
Et encore, s’agissant plus spécifiquement de la question de l’imputation de la hausse du prix des médicaments :
« (…) attribuer cette hausse aux seuls titulaires d’officines serait probablement inexact, mais dans une mesure qui reste cependant à préciser, que l’allégation d’un effet positif de la concurrence pour neutraliser les effets d’une telle hausse est probablement réductrice aussi, mais qu’il ne s’agit pas pour autant d’un véritable dénigrement des titulaires d’officines, et que l’image d’une parure faite de pilules et de gélules est sans doute d’une ironie un peu agressive, mais qu’elle ne dépasse pas manifestement les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique (…) ».
Le débat, loin d’être clos, encore moins censuré, reste donc ouvert et d’actualité. On l’attend nourri et argumenté de part et d’autre.
Xavier Skowron-Galvez
Avocat
Notes
(1) En pratique, en France, la polémique publique est alimentée par les dirigeants de l’enseigne Centre E.Leclerc, les enseignes concurrentes se maintenant, apparemment, en retrait, tout en étant objectivement parties prenantes. Voir, par exemple, Médicaments : l’offensive de Leclerc suscite la polémique chez les pharmaciens, article publié le 7 avril 2008 dans www.l’expansion.com.
(2) Pour les enseignes de la distribution, le public sera communément désigné sous les vocables consommateurs ou clients. Par ailleurs, le Code de déontologie des pharmaciens, résultant de l’article L.4235-1 du Code de la santé publique, le vise généralement sous la qualification de clientèle (par exemple : articles R.4235-21 ou R.4235-59), parfois sous celle de patient (par exemple : article R.4235-25), plus rarement sous celle de consommateur (article R.4235-58, concernant les produits non réservés à la vente en pharmacie). La Cour de justice des Communautés européennes, dans les arrêts objets de la présente note, ne parle que de consommateurs.
(3) Article L.4211-1 Code de la santé publique.
(4) Par exemple : Allemagne, Italie, Danemark, Slovénie, Grèce.
(5) Cour de Justice de l’Union européenne depuis le 1er décembre 2009, date de l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne.
(6) Affaire C-531/06, www.curia.europa.eu.
(7) Affaires jointes C-171/07 et C-172/07, www.curia.europa.eu, Revue Lamy Droit des Affaires n° 41, août/sept. 2009, p. 50, O. Blin.
(8) http://www.ordre.pharmacien.fr/presse/pdf/communique-19-05-09.pdf.
(9) Affaire C-531/06 : points 35 et 36, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : points 18 et 19.
(10) Affaire C-531/06 : point 38, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 21.
(11)Affaire C-531/06 : point 45, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 24.
(12) Affaire C-531/06 : points 55 et 56, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : points 31 et 32.
(13) Affaire C-531/06 : point 57, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 33.
(14) Affaire C-531/06 : point 59, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 35.
(15) Affaire C-531/06 : point 61, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 37.
(16) Affaire C-531/06 : point 64, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 40.
(17) Affaire C-531/06 : point 102.
(18) Article L.162-17 Code de la sécurité sociale.
(19) Articles L.162-16-4 et L.162-38 Code de la sécurité sociale. Voir également la directive n° 89/105/CEE du 21 décembre 1988 (« directive transparence »), qui fait obligation aux Etats membres de publier la liste des produits remboursables par les organismes de protection sociale et les prix de vente au public.
(20) CE, 4ème Ss-Sect., 9 mars 2009, Affaire n° 314020, Syndicat des pharmaciens du Finistère, www.legifrance.gouv.fr ; http://www.letelegramme.com/ig/generales/regions/bretagne/parapharmacie-petite-revolution-a-pont-l-abbe-12-03-2009-287852.php.
(21) Paris, 26 juin 2009, RG n° 07/16021, G.P. 22/24 nov. 2009, p. 30, J. Peigné et P. Fallet.
(22) Affaire C-531/06 : point 85, affaires jointes C-171/07 et C-172/07 : point 55.
(23) Articles R.4234-1 et suiv. et R.4235-1 et suivants Code de la Santé publique. Les docteurs en pharmacie salariés dans le cadre de l’exploitation des parapharmacies exploitées par les Centres E.Leclerc ne sont actuellement pas inscrits à l’Ordre des pharmaciens.
(24) Articles L.2411-1 et suiv. et R.2421-1 et suiv. Code du travail.
(25) Articles L.4623-1 et suiv. Code du travail.
(26) Articles L.5124-2, R.5124-34 et suiv. Code de la santé publique.
(27) Article R.5124-37 Code de la santé publique. Sur « l’autorité » de ce type d’avis, éléments de fait, aux yeux des juridictions, on citera un arrêt rendu par la Cour d’appel de Douai, le 26 novembre 2004 (RG n° 04/3524), par lequel le licenciement d’un pharmacien responsable a été jugé sans cause réelle et sérieuse : « Attendu qu’il résulte des pièces versées au dossier, notamment de l’avis rendu le 29 octobre 1998 par le Conseil central de l’Ordre national des pharmaciens (après audition de Monsieur B… et du PDG des laboratoires Rodael) qu’aucun manquement grave concernant l’exercice professionnel de Monsieur B… n’a été relevé à la suite des fautes reprochées à Monsieur B…, que “Monsieur Philippe B. n’a pas manqué aux obligations qui lui incombaient dans l’intérêt de la santé publique et en sa qualité de pharmacien responsable”, que “toutes les conditions n’étaient pas réunies pour un exercice serein de la fonction de pharmacien responsable” ».
(28) Articles L.5311-1 et suiv. et R.5124-36 Code de la santé publique.
(29) Par exemple : article L.2328-1 Code du travail, pour le comité d’entreprise ; article L.2316-1, pour le délégué du personnel.
(30) Article L.7112-5, 3°, Code du travail.
(31) I. Letessier, Pharmacie : Leclerc repart à l’assaut, Le Figaro du 20 novembre 2009 ; M. Vignaud, Les pharmaciens s’opposent de nouveau à Leclerc devant un tribunal, www.lepoint.fr.
(32) Cass. (Com.), 13 octobre 2009, n° de pourvoi 08-16972, www.legifrance.gouv.fr.
