Le droit des procédures collectives allemand était jusque-là considéré comme une entrave à la restructuration précoce des sociétés allemandes. Certaines d’entre elles avaient donc transféré leur siège social en Angleterre, le droit anglais permettant plus facilement une restructuration en temps utile, dans l’intérêt commun des instances dirigeantes des sociétés et des créanciers.
Les nouvelles dispositions de l’ESUG ont pour objectif de faciliter le maintien de l’activité de la société, laquelle pourra conserver son pouvoir d’administration (« Eigenverwaltung ») et, par conséquent, sauvegarder les emplois concernés.
Une nouvelle procédure de protection (« Schutzschirmverfahren ») est mise en place, visant à permettre au débiteur sur lequel pèse une menace de cessation des paiements, ou de surendettement, d’établir seul, dans un délai de trois mois, un plan de restructuration.
L’ESUG prévoit également le renforcement des droits des créanciers, en amont de la décision d’ouverture d’une procédure collective, notamment par la création d’une "commission préliminaire des créanciers" (« vorläufiger Gläubigerausschuβ »), soumise à un régime particulier (cf. les nouveaux articles 21 alinéa 2 n°1a et 22a du Code allemand des procédures collectives). Cette Commission pourra, avant la nomination de l’administrateur judiciaire provisoire, indiquer ses préférences en ce qui concerne son profil, et même désigner nommément un administrateur, à l’unanimité des membres de la Commission. Dans cette hypothèse, le tribunal compétent devra nommer l’administrateur choisi (sauf en cas « d’inaptitude », cf. le nouvel article 56a du Code allemand des procédures collectives), alors que, jusque-là, il pouvait choisir un administrateur de façon discrétionnaire et refusait parfois les propositions du créancier principal.
Les droits des créanciers sont également renforcés par la possibilité qui leur est offerte d’opter pour un "dept equity swap", dans le cadre du plan d’apurement du passif (« Insolvenzplan », cf. l’article 225a alinéa 1 du Code allemand des procédures collectives). Il s’agit d’une conversion de leur créance en prise de participation. Les créanciers peuvent ainsi choisir de devenir actionnaires ou associés de la société débitrice, obtenant ainsi un droit de regard sur sa direction, tandis que les anciens actionnaires ou associés voient leur participation réduite.
En outre, l’article 225a alinéa 4 nouveau du Code allemand des procédures collectives prévoit la nullité des clauses contractuelles prévoyant un changement de contrôle en cas de dept equity swap, ainsi que d’autres mesures intéressant le capital social, prévues par le plan d’apurement du passif.
Une exécution rapide du plan d’apurement du passif est par ailleurs favorisée : un recours exercé contre la décision du tribunal homologuant le plan d’apurement du passif peut désormais être rejeté par le Landgericht (Cour d’Appel allemande), si les conséquences négatives du retard dans l’exécution du plan d’apurement semblent plus dommageables que les conséquences négatives invoquées par le requérant (cf. le nouvel article 253 alinéa 4 du Code allemand des procédures collectives).
Le Parlement allemand procédera à une évaluation des nouvelles dispositions de l’ESUG cinq ans après son entrée en vigueur. L’examen du Parlement portera principalement sur la fréquence de l’usage par les créanciers de la possibilité qui leur est offerte de transformer leurs créances en prises de participation et sur les conséquences que cela a eu sur le débiteur.
